裁判字號：最高法院104年台上字第1419號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四一九號上訴人 黃祖漢 選任辯護人 王永春 律師上訴人 張志強 選任辯護人 吳文君 律師上訴人 鄭水濱 選任辯護人 郭承昌 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第二二六八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一六九七○、一九八六四、二二四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、黃祖漢持有槍枝、子彈；張志強殺人未遂及鄭水濱持有槍枝部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人黃祖漢犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，又犯非法持有子彈罪（均累犯）；上訴人張志強犯殺人未遂罪（處有期徒刑）；上訴人鄭水濱犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪各罪刑部分之判決， 駁回渠 等此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：黃祖漢之自白及張志強、鄭水濱之不利己供述，均真實可信；張志強、鄭水濱否認犯罪所執之辯解，均不足採取；證人張志強有關鄭水濱持有槍枝部分之證詞，何者可採，何者不足採取；鄭水濱就原判決事實欄五部分所持之槍枝，係扣案槍枝管制編號0000000000號之槍枝（下稱Ｃ槍），並非道具槍，鄭水濱知悉該Ｃ槍具殺傷力；張志強就原判決事實欄五部分，持扣案管制編號0000000000號之槍枝（下稱Ｂ槍），自其所駕自小客車之駕駛座車窗外，對 林益智 所駕駛（搭載黃祖漢、 許兌 、 黃軍淞 ）之0000-S2號自小客車接續射擊二槍，分別擊中該車副駕駛座擋風玻璃及右前輪上方之葉子板，係基於殺人之不確定故意所為，其未生坐在副駕駛座之許兌死亡結果，應負殺人未遂之責；張志強之行為，與刑法關於正當防衛之規定不符；張志強之犯罪情節，無客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，與刑法第五十九條酌減其刑規定之要件不符，其事後與被害人和解，亦不能認有該條規定之適用；均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
又：（一）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，即與該規定應予減輕或免除其刑之要件不合。依原判決認定之事實，黃祖漢所持有如原判決附表編號
一、二之槍枝、子彈，係分別向不詳姓名年籍，綽號「 阿豪 」、「 小鑫 」者取得（見原判決第三、六七頁），是並無黃祖漢供出槍彈來源者之確實姓名。且其中編號一之槍枝、子彈係於黃祖漢持以傷害張志強後逃跑時，因腳傷行動遲緩，在上車時為據報到場之員警拉下汽車，而當場扣得上開槍、彈，至編號二之子彈則係在其同夥 蔡宗伯 等人駕駛RAE-0000號自小客車逃離現場後，將車棄置新北市八里區龍園生命紀念館旁產業道路，為警巡邏發現，在該車內查獲等情（見原判決第九頁），是均未認定黃祖漢有供出上開槍枝、子彈之來源及去向，及因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形，自與上開減輕或免除其刑之規定不符，原判決未依上開規定予以減輕，並無違法。黃祖漢未依卷內證據資料而為指摘，泛言原判決應依上開規定減輕，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決事實認定「張志強，……不違背其本意，認即使發生死亡之結果亦在所不惜，單獨基於殺人之不確定故意，持Ｂ槍自駕駛座車窗外對0000-S2號自小客車接續射擊二槍，分別擊中該車副駕駛座擋風玻璃及右前輪上方之葉子板」等情（見原判決第七頁），理由說明「張志強……持槍『瞄準』當時『有人乘坐』於副駕駛座之擋風玻璃及右前車門，顯然對於當時坐於副駕駛座之人可能發生死亡之結果已有預見，且不違背其本意而決意為之」、「被告張志強持槍『瞄準』渠等『乘坐之車輛』所射擊之子彈二發，……證人許兌死亡之結果實極有可能因被告張志強前開持槍『瞄準』並擊發子彈之行為而實現，益徵被告張志強確有不確定之殺人故意甚明」等語（見原判決第三一頁），均係指張志強持Ｂ槍朝或瞄準許兌所乘坐之0000-S2號自小客車射擊，並無敘明張志強係瞄準許兌本人。張志強上訴意旨以原判決理由說明張志強持槍朝或瞄準許兌射擊，應屬直接故意，而指摘原判決理由矛盾，尚有誤會。又各案情節不同，難以比附援引，黃祖漢另於民國一○二年六月二十七日，因持槍朝張志強之腿部射擊，由檢察官以涉殺人未遂罪嫌起訴，經審理結果認係犯傷害罪，且經張志強撤回告訴，而維持第一審諭知不受理判決而告確定（見原判決第七至八頁、第十二頁理由3、第六二至六五頁），此與張志強殺人未遂之情節不同，自不容比附援引，據以指摘原判決違法。（三）刑法第五十九條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，為法院得自由裁量之事項，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於事後與被害人和解，乃其犯罪後態度之問題，原判決認張志強事後與被害人和解一節，不能據以適用上開規定予以減輕，於法核無違誤。（四）刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決以第一審判決對張志強之量刑，係依刑法第五十七條規定，以張志強之責任為基礎，又已審酌包括張志強之犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀（見原判決第四六頁倒數第三行、理由四之㈠第一行）等各情，而為量刑，且所量之刑尚屬妥適，而予維持，核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要無違法可言，亦無張志強所指未審酌其「犯罪動機」之情形。（五）按採證認事係屬事實審之職權，且所謂之補強證據，應如何之評價，應予綜合判斷，尚不得割裂評價。是事實審法院應綜合卷內證據，並本於事實審法院採證認事之職權及推理作用，定其取捨，而為判斷，不得任意割裂證據，自行個別評價，而執以指摘原判決違法。原判決係依憑鄭水濱之不利己供述，與證人張志強在偵查及審理中明確指證鄭水濱持有Ｃ槍開槍之證詞，證人黃祖漢、許兌、黃軍淞等人之供證，及扣案Ｃ槍與該槍枝之鑑定報告等證據資料，予以綜合判斷，據以認定鄭水濱對空鳴槍所持之槍枝即扣案之Ｃ槍，而非道具槍之事實，已詳敘述其得心證之依據及對張志強翻供所為有利鄭水濱之證言不足採之理由。鄭水濱上訴意旨謂張志強已翻供證陳係交「道具槍」予伊，證人黃祖漢等之證言，不足以證明伊持有Ｃ槍云云，係就原審採證事實之職權行使，並割裂證據資料自為相異評價，而任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（六）又事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查Ｃ槍於案發後，由張志強藏放不知情之 陳燕涵 住處，再經警方搜索扣案及鑑驗之過程，縱有鄭水濱指紋亦難確認均能保存。況原判決認定鄭水濱持有Ｃ槍對空開槍，已詳述其理由，是縱Ｃ槍上現無鄭水濱之指紋存在，亦不能推翻上開事證而為有利鄭水濱之認定。鄭水濱之第二審上訴理由雖指摘第一審未鑑定其在Ｃ槍上有無指紋，惟並未同時聲請鑑驗槍枝上有無其本人及 李和庭 之指紋（見原審卷㈠第二六一頁），且於原審準備程序，經審判長詢問有何證據請求調查時，亦未為上開聲請，審判程序中經審判長為相同詢問時，則由其辯護人答稱沒有（見原審卷㈢第三五、第一九二頁反面），則原審認事證已明，而未為上開調查，亦無違法可言。
三、上訴人等上訴意旨均置原判決之論述於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，憑持己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等此部分之上訴違背法律上之程式，皆應予以駁回。
乙、關於黃祖漢犯強制罪；張志強犯持有槍枝、故買贓物、妨害自由罪；鄭水濱犯妨害自由罪部分：
一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項亦有明定。上訴人等不服原判決，提起第三審上訴，均未聲明僅對原判決關於上開甲部分提起上訴，應視為對原判決關於黃祖漢犯強制罪；張志強犯持有槍枝、故買贓物、妨害自由罪；鄭水濱犯妨害自由罪部分，亦提起上訴。
二、惟按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。黃祖漢犯強制罪及張志強犯故買贓物部分，原判決係分別依刑法第三百零四條第一項，及刑法修正前第三百四十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、七款之案件。依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人等一併提起上訴，為不合法，應予駁回。
三、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。張志強、鄭水濱就犯妨害自由罪，及張志強犯持有槍枝罪部分，不服原審判決，分別於一○四年一月二十日提起上訴，惟均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，渠等此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官李英勇法官黃仁松法官周政達法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月二十六日
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