裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3069號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3069號上訴人即被告 羅慧夫 選任辯護人扶助律師 何宗翰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴緝字第41號，中華民國101年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第11944號及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官移送併辦案號：98年度偵字第3258號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅慧夫於㈠民國89年間因偽造貨幣等案件，經臺灣花蓮地方法院於90年5月9日以89年度訴字第185號判決判處有期徒刑5年、10月確定；復於㈡89年8月間因脫逃案件，經同院於90年5月17日以90年度訴字第15號判決判處有期徒刑1年8月確定；又於㈢90年3月間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於90年12月14日以90年度訴字第174號判決判處有期徒刑1年6月確定；㈣再因違反毒品危害防制條例案件，經同院於90年12月19日以90年度訴字第246號判決判處有期徒刑11月確定。於90年5月15日入監執行，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開之罪又經同院於96年9月4日以96年度聲減字第580號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年4月，復經臺灣高等法院花蓮分院於96年10月15日以96年度抗字第140號裁定駁回抗告確定，於97年8月6日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍及具有殺傷力之非制式霰彈、制式霰彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，均不得擅自持有，仍為供欣賞及防身之用，而基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於97年8月7日出監後至同年9月10日前之某日時許（起訴書誤載為98年3月間），在花蓮市某處，向真實姓名、年籍均不詳，自稱「 莊耀輝 」之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之價格，一次購入可發射口徑12GAUGE霰彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑12GAUGE非制式霰彈2顆（均已試射）、口徑12GAUGE制式霰彈3顆（均已試射）後，即自斯時起未經許可而持有之，並將前揭槍、彈放置在臺北市○○區○○街○○巷○弄○號辦公室內。嗣警方於97年9月10日接獲檢舉，經聲請法院實施通訊監察及跟監蒐證後，於98年5月6日下午11時55分許在上址查獲，並扣得羅慧夫所有之上揭槍枝、子彈，及如附表所示與本案無關之物品。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告羅慧夫、辯護人及檢察官於本院審理時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原法院訴緝卷第48頁反面，本院卷第33頁反面），並經證人即檢舉人A1（真實姓名、年籍均詳卷）於警詢時指證歷歷（見他字卷第7頁至第10頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案槍、彈照片6張、查獲現場照片4張（見偵字卷第12頁至第23頁）、花蓮縣警察局97年9月15日花警刑大機動字第0000000000號函所檢附之臺灣花蓮地方法院通訊監察書暨通訊監察譯文1份附卷可稽（見原法院訴緝卷第51頁至第82頁），及上揭土造轉輪霰彈槍1枝、口徑12GAUGE非制式霰彈2顆、口徑12GAUGE制式霰彈3顆扣案可資佐證。又被告為警搜索查扣之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，其中送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力；另送鑑子彈5顆，其中2顆認均係非制式霰彈，均由口徑12GAUGE之制式霰彈換裝金屬彈丸而成；其餘3顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，且該5顆子彈經試射結果，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局98年6月10日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1份存卷足憑（見偵查卷第60頁至第62頁），堪認被告前開出於任意性之自白應與事實相符，顯有可信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍及具殺傷力之非制式霰彈、制式霰彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。復按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。是核被告未經許可持有上開扣案槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告持有上開槍、彈期間，雖係自其97年8月7日出監後至同年9月10日前之某日購得前揭槍、彈時起，至98年5月6日下午11時55分許遭查獲時止，然依前揭說明，其持有行為具有行為繼續之性質，為繼續犯，應各論以單純一罪。又被告以一持有行為，同時持有具殺傷力之扣案子彈5顆，因僅侵害一社會法益，亦為單純一罪，應僅論以一未經許可持有子彈罪。再被告以一持有行為，同時持有上開槍枝、子彈，係一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表、臺灣花蓮地方法院96年度聲減字第580號刑事裁定1份附卷可考（見原法院訴緝卷第16頁至第19頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。
另臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第3258號移送併案審理之犯罪事實與本案起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自得併予審究，併此敘明。而辯護人雖以被告犯後坦承犯行，態度良好，且罹患精神疾病，因思慮未周犯下本案，其母親亦患有中度精神障礙，亟需被告照料等情狀，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例意旨參照），查：被告於98年6月17日至醫院就診時，經醫師診斷為疑似精神分裂症，於同年7月8日最後一次回診時，仍經醫師診斷有幻聽等情，固有長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院101年7月24日（101）長庚院法字第0781號函及檢附之病歷影本1份存卷可參（見原法院訴緝卷第133頁至第139頁），然被告前揭就診期間均在本案遭查獲後，且遍查全卷亦無證據證明被告前揭病症與其犯本案間有何關連性存在，自非衡量酌減之事由。另被告犯後坦承犯行，態度良好，其母親患有中度精神障礙，需待其照料等情，僅可為法定刑內從輕量刑之標準，自均不得據為酌量減輕之理由。又本院衡酌被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而入監服刑，當知曉無故持有槍、彈乃法所嚴禁之行為，詎仍於甫出獄不久，即購入持有扣案槍、彈長達至少8個月，且不思報繳，實難認其犯罪情狀有何堪值憫恕之處，自無從依前述規定酌減其刑，亦附此說明。原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，審酌被告曾有偽造貨幣、脫逃、違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，仍不知戒慎，出獄後又因供己欣賞、防身而購入持有上開槍、彈，稍有不慎即可能造成人員傷亡，雖其持有上開槍、彈期間未查出用於其他犯罪，惟仍對於社會存有潛在危害性，所為實屬非是，然念其犯後始終坦承犯行，深表悔悟，態度良好，及其自述高中肄業之智識程度；身體狀況不佳，尚有母親待其照料之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又扣案土造轉輪霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，不問屬於何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至原扣案具有殺傷力之口徑12GAUGE非制式霰彈2顆、口徑12GAUGE制式霰彈3顆，因於鑑驗過程中已試射擊發，均失其違禁物之性質，均不予宣告沒收。另扣案如附表所示之物，雖均為被告所有，惟被告於原審審理時供述：該等物品與伊本案犯行無關等語明確（見原法院訴緝卷第148頁），且依卷內證據亦無法證明該等扣案物與被告本案持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯行間有何關連，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，上開物品既均無法證明與本案有何關連，故均不諭知沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其有供出槍枝來源，請求從輕量刑云云。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度臺上字第6934號刑事判決意旨參照）。經查，辯護人於本院已陳稱：南港分局員警有就被告提供之槍枝來源做點，但在該地區沒有看到槍枝來源，所以無法聲請搜索票，也有提供「 陳修誠 」之戶籍地址，但在該住址沒有看到人，警方說要有人確實出現才可以聲請搜索票等語（見本院第32頁反面），足見本件並無因被告供述上開槍彈來源，而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定有間，自無以減輕或免除其刑之餘地。雖辯護人請求以「陳修誠」之姓名函詢是否有其他通訊住址以供查緝，惟審酌被告對於扣案槍彈來源，先於偵查中供稱係在花蓮向「莊耀輝」購買（見偵字卷第50頁），後於原審則以自白書供陳係向南港友人綽號「 孝偉 」借得（見原法院訴緝字第41頁），復於本院則由辯護人指稱槍枝來源為「陳修誠」等語（見本院卷第32頁反面），前後指述對象並不一致，其所述之槍枝來源究竟是否屬實，已有可疑。又被告供稱購買當時，是「陳修誠」開車至其上班地點進行交易，監視器應有拍到等語（見本院卷第33頁），然被告購買扣案槍彈迄今已逾4年，依常情，監視器畫面應已罹於保存期限而銷毀，實難據此查獲「陳修誠」之人，況被告並未提供「陳修誠」之年籍資料，本院亦難僅憑「陳修誠」之姓名查詢相關通訊住址，辯護人此部分請求，本院核無必要。是被告執上理由，請求從輕量刑云云，尚無足取，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國102年1月9日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國102年1月10日附錄本案所犯法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：內六角鎖1組、一字起子1支、尖嘴鉗1支、吸管2支、玻璃球1個、安非他命殘渣袋2個。