臺灣高等法院101年度毒抗字第181號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年毒抗字第181號刑事裁定

裁判日期：民國101年08月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事裁定101年度毒抗字第181號抗告人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告李重昆上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國101年6月26日裁定（101年度毒聲字第443號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：
㈠、檢察官聲請意旨略以：被告李重昆前於民國87年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於87年9月8日執行完畢釋放出所，並經原審為不付審理之裁定；復於94年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，至95年8月7日因已無繼續強制戒治之必要，而停止戒治之執行，並經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以95年度戒毒偵字第297號為不起訴處分確定。詎其竟於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年後，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月9日下午2時45分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式非法施用甲基安非他命
1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月
9日上午7時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號8樓之住處內，以將海洛因粉末摻入香菸後，再點火吸食其煙霧之方式，非法施用海洛因1次。嗣於101年3月9日下午
2時20分許，在新北市○○區○○○路○○號前為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.4095公克），經警採其尿液送驗後，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）及甲基安非他命類陽性反應。訊據被告坦承於上開時、地施用海洛因之犯行，並有詮昕科技股份有限公司101年4月7日所出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字（聲請書誤載為航鑑字）第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
㈡、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，依毒品危害防制條例第10條規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。至於被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，不論其「再犯」之時間係在5年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在5年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「五年後再犯」之規定，且因係第3次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰（最高法院99年度臺非字第123號、第124號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院10
0年法律座談會刑事類提案第19號之審查意見參照）。
㈢、經查：聲請人以被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月9日下午2時45分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式非法施用甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月9日上午7時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號8樓之住處內，以將海洛因粉末摻入香菸後，再點火吸食其煙霧之方式，非法施用海洛因1次為由，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，並提出詮昕科技股份有限公司101年4月7日之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表（其上有被告檢體編號：D0000000號）各1份（詳板橋地檢署101年度偵字第7456號卷第15、38頁），及扣案之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.4095公克）佐證，固非無據。然被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於87年9月8日執行完畢釋放出所，並經原審為不付審理之裁定；又於94年間，因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第1768號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以94年度毒聲字第2205號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至95年8月7日因已無繼續強制戒治之必要，而停止戒治之執行，並經板橋地檢署檢察官以95年度戒毒偵字第297號為不起訴處分確定，有前開刑事裁定書、不起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷足稽。則聲請意旨所指被告於101年3月9日下午2時45分許為警採尿前回溯96小時內某時施用第二級毒品甲基安非他命，及101年3月9日上午7時許施用第一級毒品海洛因之行為，距其初犯、再犯皆雖逾5年，惟被告本次既係第3次再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，縱其「再犯」之時間係在第二次施用毒品而經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢後5年後，被告本次施用毒品亦已不合於5年後再犯之規定，自與5年後再犯之情形有別，其訴追條件業已充足，應由檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項規定追訴。從而，檢察官依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，於法尚有未合，應予駁回。
二、抗告意旨略以：
㈠、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，從其第3次(或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次(或第3次以上)施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，有最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議可資參照。又按依最高法院97年第5次之刑事庭決議，倘於觀察勒戒後5年內再犯者，因再犯率高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，有施以刑罰之必要，因此於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5年內己再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，既已於5年內再犯，已符合毒品危害防制條例第23條第2項應依法追訴之規定，則其嗣後所犯之施用毒品犯行，亦均應依法追訴，惟該決議係針對5年內已再犯之情形所做之解釋，亦即若有5年內再犯之記錄，無論之後再犯幾次，一律起訴，較符合毒品危害防制條例第23條第2項之規定。但若係於5年後再犯，第3次犯又係超過5年後始犯，實與上開決議所述已於5年內再犯之情形不同，從落實法的一貫性觀點，如累犯以5年為觀察期，足見已經超過5年之3犯，代表每次實施之觀察、勒戒或強制戒治，已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，且又不符合上開第23條第2項5年內再犯之規定，實無從遽予起訴，應依同條例第20條第3項之規定，認屬於前次(即第2次)觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年後再犯，應再施予觀察、勒戒，此亦有臺灣高等院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第19號之研討結果可參。
㈡、經查，被告前因施用毒品案件，先經原審裁定送觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於87年9月8日執行完畢釋放出所，並經原審為不付審理之裁定；又於94年間，因施用毒品案件，經原審以94年度毒聲字第1768號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以94年度毒聲字第2205號裁定令人戒治處所施以強制戒治，至95年8月7日因已無繼續強制戒治之必要，而停止戒治之執行，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第297號為不起訴處分確定等情，有被告之刑案查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表等在卷可按，是被告雖前有2次施用毒品之行為，而分別經觀察、勒戒及強制戒治，然被告所為第1、2次施用毒品行為，相距已逾5年，顯見被告為本案施用毒品行為前，並無「5年內再犯」之情況。而被告所為本案施用毒品行為之時間係於101年3月9日14時45分許為警採尿往前回溯96小時內某時及101年3月9日7時許，距被告所為第2次施用毒品行為之時間，相距亦逾5年，則被告所為本案施用毒品行為，雖然距離第1次之觀察、勒戒已屬3犯，但就算2次觀察、勒戒而言，仍為「5年後再犯」，而足認第1、2次之觀察、勒戒對被告本身均已具有相當之遮斷效果而有實效，自應視同初犯，給予觀察、勒戒之機會。況從立法意旨觀之，若已經具有相當之實效，足以遮斷其毒癮，更應期待以治療之方式代替刑罰，而應當再給予機會，仍應適用初犯之規定，准許觀察、勒戒，是原裁定疏未慮及，逕以被告所為本件施用毒品行為已係第3次為施用毒品行為，而駁回本案觀察、勒戒之聲請，認事用法容有違誤，爰請撤銷原裁定等語。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品及第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯前揭第10條之罪者，適用本條前2項之規定，同條例第20條第1項、第3項分別定有明文。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項亦定有明文。
四、查毒品危害防制條例規定施用毒品之人，應送勒戒處所施以觀察、勒戒或強制戒治，立法理由係認施用毒品之人，因受毒品之戕害，係屬罹病之人，而應予治療。故需由法院裁定將施用毒品之人，送往勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治。因此，對於施用毒品之人，原則上應送勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治。如行為人仍於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，顯見行為人並無悔悟之意，且觀察、勒戒或強制戒治已不足以收治療之效果，毒品危害防制條例第23條第2項始規定檢察官應逕行訴追。本件被告前於87年間因施因毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無施用毒品之傾向，於87年9月8日執行完畢釋放出所，並經原審為不付審理之裁定；復於94年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，至95年8月7日因認已無繼續強制戒治之必要，而停止戒治之執行，並經板橋地檢署檢察官以95年度戒毒偵字第297號為不起訴處分確定；詎被告經上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍不知悔悟戒斷毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年
3月9日下午2時45分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式非法施用甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月9日上午7時許，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○號8樓之住處內，以將海洛因粉末摻入香菸後，再點火吸食其煙霧之方式，非法施用海洛因1次；嗣於101年3月9日下午2時20分許，在新北市○○區○○○路○○號前為警查獲；則被告於初犯施用毒品行為經裁定送觀察、勒戒後，5年後始再犯施用毒品行為，而經裁定送強制戒治，並嗣於5年後始再犯本件施用毒品行為，則被告初犯及再犯時所實施之觀察、勒戒及強制戒治顯已具有相當之實效，足以遮斷其施用毒品之毒癮，是本件被告施用毒品犯行與其前開初次施用毒品經送觀察、勒戒已超過5年，又與其再於5年後施用毒品而經強制戒治執行完畢釋放後，亦已超過5年，而參酌上揭立法意旨觀之，若以觀察、勒戒或強制戒治之方式，對被告施用毒品之行為，具有足以遮斷其毒癮之實效，更應期待以治療之方式代替刑罰，是就被告本件施用毒品行為是否可認同屬初犯經觀察、勒戒後5年後再犯施用毒品犯行，視同「初犯」，適用「初犯」之規定，再行准依檢察官之聲請送觀察、勒戒，實有可再行研求之餘地。檢察官抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之處置。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國101年8月20日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官王復生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官林盈伸中華民國101年8月20日