裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第534號民事判決
裁判日期：民國100年02月15日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第534號上訴人 周若筠 訴訟代理人 黃心賢 律師複代理人 楊宗展 律師被上訴人 吳映雪 訴訟代理人 薛進坤 律師複代理人 王悅蓉 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國98年7月28日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1056號第一審判決提起上訴，經本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。惟原判決主文第一項之利息，減縮自民國（下同）100年1月18日起算（見本院卷96頁背面）。
二、按民法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。又我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所（民法第20條規定參照），故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號裁定參照）。經查，上訴人之住所原係設在台北縣中和市（現為新北市○○區○○○路○○○巷○弄○○號4樓，嗣已於98年3月間遷離上址，居住於台北縣中和市○○路○○巷○號3樓，有台北縣政府警察局中和第二分局99年7月27日北縣警中二刑字第0990024607號復函可稽（見本院卷46頁）。是上訴人之住所應已於98年3月間變更為「台北縣中和市○○路○○巷○號3樓」，雖其並未辦理戶籍地址遷移登記（見原審卷28頁），惟究不得因此遽認上訴人之住所仍設於戶籍地。茲原審指定98年7月14日言詞辯論期日之通知書及原審判決正本，雖均同時寄送「台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號4樓」及「台北縣中和市○○路○號3樓」二處地址，並於98年6月23日、同年8月5日分別寄存於台北縣政府警察局中和第二分局錦和派出所、中和第一分局安平派出所（見原審卷41、42、51、52頁）。惟依上述，前址已非上訴人之住所地；後址（按：該門牌號實際上並不存在─見本院卷41頁）則與上訴人住所地址「台北縣中和市○○路『51巷』6號3樓」不符，且該寄存之送達文書未經上訴人領取，有台北縣政府警察局中和第一分局99年7月20日北縣警中一刑字第0990027040號復函足按（見本院卷41頁），是上開寄存送達均不合法。原審迄未將原判決正本送達上訴人，則上訴人於99年3月22日具狀聲明上訴（見本院卷第4頁），自未逾20日之上訴不變期間，其上訴應屬合法（最高法院29年抗字第
534號及19年上字第1279號判例參照）。又原審未經合法通知上訴人，即於98年7月14日依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決（見原審卷46頁），其訴訟程序自有重大瑕疵，惟兩造同意由本院就本事件為裁判（見本院卷59頁），依民事訴訟法第451條第2項之規定，本院應自為判決，合先敘明。
三、被上訴人起訴主張：上訴人係 伊子 即訴外人 蔡旭藝 之前妻，與蔡旭藝二人於婚姻關係存續中之97年4月間，為向訴外人 連碩宜 購買坐落台北縣中和市○○段○○○○號土地所有權應有部分10,000分之70及其地上同段4774建號建物所有權全部（下稱系爭房地），而向伊借款，伊依上訴人之指示，分別於97年4月24日、同年5月9日，逕將新台幣（下同）52萬4,000元、169萬元匯入訴外人連碩宜之帳戶內，上訴人因而以買賣為原因，於97年8月7日登記取得系爭房地所有權應有部分2分之1。嗣上訴人於98年1月22日與蔡旭藝離婚後，拒不向伊清償上開借款之半數即110萬7,000元（其計算式為：524,000元+1,690,000元)×1/2=1,107,000元。下稱系爭款項），因兩造間未就上開借款約定返還期限，茲以起訴狀繕本之送達，催告上訴人於1個月內如數返還等情，爰依民法第478條之規定，求為命上訴人給付110萬7,000元及自100年1月18日起加付法定遲延利息之判決（其餘超過上開範圍之利息請求，業經原審判決駁回及被上訴人減縮聲明而告確定）。
上訴人則以：被上訴人為促成其子即訴外人蔡旭藝與伊訂立婚約，前於95年間向伊父母提親之際，允諾贈與新人結婚購屋之頭期款，伊父母因而未依傳統習俗向被上訴人收取聘金。 嗣伊 與蔡旭藝於95年6月8日結婚，被上訴人為履行其與伊父母間之上開約定，乃於97年4、5月間，逕將系爭款項匯交予訴外人連碩宜，用以支付系爭房地之部分買賣價金，是兩造間就系爭款項並無借貸關係存在。雖伊與蔡旭藝嗣於98年1月22日經雙方協議辦畢離婚登記，惟被上訴人不得以此為由，請求返還贈與物之系爭款項等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張上訴人為伊子即訴外人蔡旭藝之前妻，與蔡旭藝於95年6月8日結婚，嗣於98年1月22日離婚並辦畢離婚登記；又上訴人與訴外人連碩宜於97年4月18日簽訂不動產預定買賣權利讓渡契約書（下稱系爭買賣契約書），約定由上訴人以總價金525萬元向連碩宜購買系爭房地，伊於97年4月24日、同年5月9日將52萬4,000元、169萬元匯入連碩宜之帳戶內，用以支付系爭房地買賣價金之第1、2期款，上訴人因而以買賣為原因，於97年8月7日登記取得系爭房地所有權應有部分2分之1之事實，業據其提出戶籍謄本、系爭買賣契約書、存摺、取款憑條、匯款申請書及建物登記謄本為證（見原審卷6至14、17至20、36頁），且為上訴人所不爭執，固堪信為真實。
五、惟按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被上訴人雖另主張兩造間就系爭款項即上開匯款之半數110萬7,000元有成立金錢消費借貸契約云云。惟為上訴人所否認；復查：
㈠被上訴人為促成其子蔡旭藝與上訴人間之婚事，於95年間
前往上訴人之父母家提親時，對上訴人之父母表示若能同意上訴人與蔡旭藝結婚，將在台北購屋供蔡旭藝與上訴人婚後居住，上訴人之父母因而同意不收取聘金等情，業據證人即上訴人之父 周志輝 及上訴人之母 范禾珊 在本院一致證述明確（見本院卷83頁背面、84頁背面）。又上訴人與蔡旭藝結婚後，被上訴人曾在台北市○○○路購屋（下稱林森北路房地）並欲登記為上訴人所有，惟上訴人之父母認為該地段為風化區予以反對，被上訴人因而將該林森北路房地登記為自己所有，嗣經徵得上訴人之父母同意後，始另購買系爭房地並登記為上訴人與蔡旭藝共有等情，亦據證人周志輝、范禾珊、蔡旭藝在本院一致證述屬實（見本院卷84至85頁、59頁背面）。足見被上訴人係為履行先前提親時之承諾，基於資助其子蔡旭藝與上訴人購買房地之目的，而提供系爭款項，用以支付系爭房地之買賣價金，既經上訴人同意收受，自係與上訴人就系爭款項成立贈與契約。
㈡雖被上訴人主張伊係貸與上訴人系爭款項云云。惟查，苟
被上訴人之意思為貸與金錢，而非贈與資助上訴人及蔡旭藝購屋，應無於向上訴人之父母提親時，提及將購屋供上訴人及蔡旭藝居住乙事之必要，尤無可能於上訴人甫與蔡旭藝結婚後，即主動購買林森北路房地並表示欲登記為上訴人所有，足見被上訴人係為資助上訴人購屋而贈與系爭款項。復經徵諸兩造間就借貸乙事並未立有任何字據為憑。此外，被上訴人復不能證明其係基於借貸之合意而交付上訴人系爭款項。是被上訴人主張兩造間就系爭款項係成立金錢消費借貸契約云云，殊難憑取。
㈢雖被上訴人主張上訴人與蔡旭藝為攤還借款，已自97年10
月份起至同年12月份止，按月還款1萬2,300元，並依伊之指示，逕將款項轉入伊之女婿 許昔謙 之帳戶云云，並提出存摺為證（見本院卷90、93、94頁）；而證人蔡旭藝亦證述：「…（我與上訴人）於97年4月間，向被上訴人借了52萬餘元支付頭期款，原本要再向銀行借100多萬元支付第2期款，但因我們信用不良，銀行不願借，所以再向我的姐姐及被上訴人借170萬元支付第2期款…」、「為了要清償向被上訴人所借的上開款項，我和上訴人從97年9月搬入系爭房屋開始到同年11月離婚為止，我們每個月都有還被上訴人1萬2,300元，離婚之後就沒有再還了…」云云（見本院卷59頁背面）。惟查，上訴人否認伊曾按月攤還系爭款項，並抗辯：伊與蔡旭藝結婚後，為盡為人子媳之孝道，乃按月匯款1萬6,200元或1萬4,900元予被上訴人， 嗣依 被上訴人之指示，自97年10月份起，按月匯款1萬2,300元予訴外人許昔謙，均非為攤還系爭款項而匯款等情，業據其提出台北富邦銀行歷史對帳單為證（見本院106至
113頁），足見上訴人及蔡旭藝在購買系爭房地之前，即已按月交付一定金額之款項予被上訴人，是該款項之交付應與系爭款項之返還無涉。復經徵諸被上訴人在起訴之初，從未提及上訴人曾按月攤還借款之事，亦未主張將該金額自其請求返還之金額內扣除，直至證人蔡旭藝在本院證述上情後，始為附和之主張，益見上開匯款非為攤還系爭款項，自難依憑上開證據，遽為不利於上訴人之認定。
㈣雖被上訴人主張伊夫 蔡俊杰 於96年10月10日發生職業災害
等情（見本院卷17至23頁），惟該事實與系爭款項究屬贈與抑或借貸之認定，並無必然關係。是被上訴人執此主張伊應不可能贈與上訴人系爭款項云云，殊不足取。
㈤依上所述，被上訴人既不能證明其係本於兩造間借貸之合
意而交付系爭款項予上訴人，則被上訴人主張上訴人應就系爭款項負返還借款之義務云云，自不足取。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第478條之規定，在本院減縮請求上訴人給付110萬7,000元及自100年1月18日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年2月15日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官曾部倫法官梁玉芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年2月15日
書記官常淑慧