裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(三)字第41號刑事判決
裁判日期：民國92年03月13日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度重上更(三)字第四一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 許博森 律師
陳適庸 律師上訴人即被告丁○○
戊○○右上訴人等因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十三年度易字第二八五一號，中華民國八十四年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第六九○二號）提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丁○○、戊○○部分撤銷。
戊○○於山坡地內從事開挖、整地或整坡作業，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑拾月。扣案挖土機壹台、鏟土機壹台、碎石加工機壹組均沒收。
乙○○、丁○○幫助於山坡地內從事開挖、整地或整坡作業，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叄佰元折算壹日。扣案挖土機壹台、鏟土機壹台、碎石加工機壹組均沒收。
事實
一、戊○○、丁○○於民國八十三年一月一日，取得坐落桃園縣龜山鄉兔坑村廿七－廿二號「桃園砂石場（行）」經營權利，旋邀得乙○○、 戴麗珠 （未經起訴）加入合夥，為取得土石來源，明知 簡秋容 （已於八十四年十二月二日死亡）所有坐落桃園縣○○鄉○○○段社後坑大湖頂小段第一九六之一號土地，業經行政院於六十八年十一月廿一日以台六八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號函公告為山坡地，於該山坡地採取土石，應依山坡地保育利用條例第卅條第一項規定，擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關核定，並監督實施，方可為之，竟未依規定，即由丁○○代表桃園砂石場於八十三年三月廿六日與簡秋容簽訂「委任同意書」，由戊○○、乙○○見證，假簡秋容委任丁○○在前揭土地上整地之名，行採取土石至砂石場加工販賣圖利之實，同意桃園砂石場在該地採取土石，旋於同年四月一日，由乙○○代表丁○○、戴麗珠及其本人與戊○○簽訂「桃園砂石場經營權承包契約書」，契約書㈠訂明「經營承包權自民國八十三年四月一日起至八十四年正月一日止，由乙方（即戊○○）承包經營」；㈣「生產器具、生財器具及一切資產應善意維護，如有損壞，並應自行修護。」，另訂有「承包經營移交清點資產契約書」及「桃園砂石行生財器具及不動產清冊」；乙○○與丁○○二人基於幫助戊○○違反規定採取砂石之意思，將砂石場經營權及在前揭土地上非法採取土石之權利轉讓予戊○○承受，戊○○則按月給付新台幣（下同）四萬元，由丁○○分得二萬元，乙○○、戴麗珠各分得一萬元，戊○○於八十三年四月一日起，假整地之名，僱用不知違法開採之不詳姓名之司機、工人在前揭土地上非法採取土石，再運至桃園砂石場加工處理後，出售牟利，迨同年月十八日為桃園縣政府派員查獲，斯時經非法採取土石開挖面積約○．○五○○公頃，桃園縣政府乃依法裁罰地主簡秋容並限期改善，詎戊○○等仍置之不理繼續濫採濫挖土石，迨八十三年五月廿七日水土保持法公告實施，自同年月廿九日起生效後，依該法第八條第一項第三款規定在私人山坡地採取土石應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，否則致生水土流失，應依同法第卅二條第一項處罰，對於有權使用之土地應依水土保持法第十二條之規定，事先擬具水土保持計畫，送請主管機關審核，如有違反，致生水土流失，應依同法第三十三條第三項處罰，然戊○○依然漠視法令，仍繼續非法採取土石牟利，迨同年五月卅一日下午，經桃園縣政府會同相關單位，在現場查獲戊○○僱用不知情之司機甲○○（業經原審諭知無罪判決確定），駕駛挖土機在採取土石，（開挖面積事後經原審命地政機關測量除一九六－一地號土地外，擴及私人土地一九六，一九六－二、一九四－二地號土地（以上三筆土地業經行政院於六十八年十一月廿一日以台六八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號函公告為山坡地），一九四－二地號面積０．００四八公頃，一九六地號０．０００四公頃，一九六－二地號０．０二六公頃，合計違規使用面積範圍已廣達０．一六二四公頃，較第一次取締時超出三倍餘）開挖現場未加設防止沖刷及排水設施，未做坡面保護措施，且為挖土機出入所開挖之道路，水土已流失滑落至下方桃八線道路上，影響道路安全，妨礙水源涵養，阻塞排水致生公共交通往來危險，即加以取締，再循線至桃園砂石場查扣挖土機二台（其中一台是案外人甲○○所有，依偵查卷第三十二頁之照片判斷）、鏟土機一台、碎石加工機一組。
二、案經桃園縣警察局桃園分局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○、乙○○固坦承曾就上開土地，與地主簡秋容成立整地契約，惟否認有開採砂石，辯稱渠等在八十三年四月一日即將經營權轉讓戊○○，戊○○之所為，與渠二人無關，且現場土石未流失未生公共危險云云；被告戊○○固坦承有於上開時間僱用甲○○等司機至上開土地工作，惟否認係在開採砂石，辯稱其係因簡秋容說其住處多蛇，需要整理環境才去施工，被縣政府人員認為係開採砂石因而停工，後來縣政府函令簡秋容完成必要之安全措施，其才又至該土地施工，未料仍被認為係在開採砂石云云。惟查：
㈠、被告戊○○部分：
１、已死亡之簡秋容業於警訊時供承「我同意丁○○開採該段之砂土，丁○○要那些砂土作何用途我不清楚，有無申請我不知道」、被告乙○○業於警訊時供承「該土地是地主簡秋容所有，地主簡秋容有允許開採砂石，我們沒有向有關單位申請開採，因曾向縣政府建設課請示但被打回票，約挖了三天時間，而採取土石後，運往臨近桃園砂石場篩選加工後，再出賣給建築商，我們係有四名股東，經由股東會議結果由另股東戊○○負責經營，而每月由戊○○發給大股東二萬元，小股東一萬元，我屬於小股東」、被告戊○○業於警訊時供承「當時是地主簡秋容與丁○○訂委任整地同意書後，丁○○交給我處理，後我才請甲○○以挖土機處理該地」，同案被告甲○○（業經原審諭知無罪判決確定）業於警訊時供證「是一名叫戊○○的男子請我開採，他是於八十三年五月二十九日晚上七點電話通知我到龜山鄉兔坑村桃園砂石場面談，並以每採一米砂石二十七元僱請我到該段採砂石」等語，被告戊○○所辯係去完成必要之安全措施，即不足採。
２、右揭被告戊○○非法開採砂石歷時月餘，縣政府曾前往取締並函令地主簡秋容改善等情，亦經證人即桃園縣政府農業課課員丙○○迭於偵查、原審法院及本院前審、更三審審理時到庭結證明確。此外，並有附於偵查及原審卷之「桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄」（偵查卷第二十頁）、「土地登記簿謄本」（偵查卷第二二頁至二四頁）、「桃園縣政府八十三年五月二十六日八三府農保字第八七八六四號函」（偵查卷第二十一頁）、「八十三年五月三十一日所攝現場照片」十七張在卷（偵查卷第三十至三十六頁）及挖土機二台、鏟土機一台、碎石加工機一組扣案可資為證。
３、又上開桃園縣龜山鄉「兔子坑」地段地號之土地，早經行政院於六十八年十一月廿一日以台六八經字第一一七０一號函核定、台灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六號公告為山坡地，有桃園縣政府八十三年八月四日八三府農保字第一五二三一八號函在卷（原審卷第二五頁至三十一頁）可稽。
４、簡秋容在上開土地上，非法開採土石，經桃園縣政府於八十三年四月十八日查獲，斯時開挖之面積約０．０五００公頃，此有桃園縣政府八十三年五月二十六日八三府農保字第八七八六四號處分書（原審卷第一三八頁）及桃園縣政府八十九年五月五日八九府農保字第０八六四一六號函在卷（本院更三審卷第一八二頁）可佐，至八十三年五月卅一日再度遭查獲，嗣經原審法院於八十三年十月二十一日至現場勘驗並命桃園地政事務所人員測量結果，開挖土地除一九六－一地號外，擴及一九六、一九六－二、一九四－二地號土地，面積廣達０．一六二四公頃，較第一次取締時超出三倍餘涉及相臨私人土地一九四－二地號面積０．００四八公頃，一九六地號０．０００四公頃，一九六－二地號０．０二六公頃（臨地均為私人土地除卷內資料即原審卷第七四頁至第八十五頁外尚有桃園地政事務所函附卷可參），此有後附土地複丈成果圖在卷（原審卷第七十三頁）可稽，且簡秋容、被告戊○○於八十三年四月十八日第一次經取締後，並未改善未做安全設施未於道路兩旁做警告標誌，而繼續開挖之事實，亦經証人丙○○於原審法院具結供証在卷（見原審卷第一四二頁、一四三頁，偵查卷第三一至三六頁），另八十三年五月三十一日第二次查獲被告戊○○個人開採土石時所拍攝之相片（偵查卷第三十頁）亦顯示現場無任何安全設施及警告標誌，再相片顯示開挖現場土石之顏色與尚堆置於桃園砂石場，經加工後未及售出之土石顏色相同，俱見被告戊○○於第一次遭取締後仍漠視法令，不理會取締處罰函令，繼續非法開採土石至明。
５、此外，桃園縣政府農業局於九十一年五月十三日又會同該縣龜山鄉公所等單位齊赴本件現場查證、比對，認定「當時查獲現況因未實施必要之水土保持計劃（擋土牆、駁嵌、邊坡穩定、植生、沈砂池、排水溝、集水井、圍網、警告標誌等措施）及緊臨桃八線道路上方，致生土石滑落及危及人、車等公共安全。近期九十年十月十八日納莉颱風侵襲，有部分土砂流失、滑落，業經清除完竣，今日前往查證現場大部分均已自然生灌木與雜草，仍有少許岩石（不易附著灌木雜草）裸露」之事實，有桃園縣政府九十一年六月六日府農保字第０九一０一二一０七四號函及所附會勘記錄在卷可佐，是以被告戊○○所辯八十三年五月卅一日係在現場整地恢復原狀云云及被告乙○○之辯護人於九十一年五月三十日之陳報狀所附照片（僅就無土石滑落部分照相而未照及部分土砂流失部分），均不可採。
６、被告戊○○非法大量採取土石，未加設防止沖刷及排水設施，未做坡面保護措施，且為挖土機出入所開挖之道路，水土已流失滑落至下方桃八線道路上，影響道路安全，妨礙水源涵養阻寒排水，致生公共交通往來危險，除有前揭取締時之會勘紀錄，及取締人員丙○○等之証言可供参照外，尚有八十三年五月三十一日查獲時所拍攝之照片（偵查卷第三五頁）顯示，流失之土石已滑落至桃八線道路上，阻塞路旁排水溝渠影響道路安全甚明，因而被告戊○○辯稱未致公共危險云云，亦不可採。
７、卷查桃園縣政府上開取締違法採取土石之處分書，係指簡秋容、戊○○於簡秋容之上開一九六─一號土地違規採取砂石，未及同段一九六、一九六─二、一九四─二號土地，雖有上開處分書在卷可佐，惟查：一九六─一地號之非法開採案，係於八十三年四月十八日經桃園縣龜山鄉公所查報而查獲，致上開處分書僅有「一九六─一」地號；之後於八十三年五月三十一日桃園分局（現改為龜山分局）接獲民眾檢舉而於一九六、一九六─二、一九四─二號土地上查獲被告戊○○仍在非法開採土石，乃由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官「併案偵辦」，此有桃園縣政府八十九年五月五日八九農保字第０八六四一六號函在卷（本院更三審卷第一八二頁）可佐，是以被告戊○○所為非法開採土石之範圍為上開四地號，並非僅有第一九六─一地號至明，其實際開採違規使用之面積經桃園縣政府會同龜山鄉公所、桃園地政事務所等相關單位前往現場鑑界結果，認為有０‧一六二四公頃，亦有桃園縣政府八十九年九月四日八九府農保字第一七五七一六號函在卷（本院更三審卷第一八四頁）、九十一年八月二十九日府農保字第０九一０一八０七五五號函附卷（本院更三審第一九六頁、一九七頁）可佐。
８、至於被告戊○○辯稱：該山坡地先前由三德礦坑公司開發三次，才造成現狀云云，惟經本院向桃園縣政府、前臺灣省政府礦務局（現隸屬經濟部礦業局）、龜山鄉公所函查「有無三德礦坑公司申請開採之資料」，均經函覆「並無是項資料可查」，有桃園縣政府上開第０八六四一六號函（本院更三審第一八二頁）、經濟部礦務局八十九年五月二十日八九礦局行三字第０一二七八七號函（本院更二審第六五頁及第六六頁）、九十一年八月二十二日礦局行二字00000000000號函（本院更三審卷第一九三頁）、龜山鄉公所九十一年七月二十九日桃龜鄉建字第０九一００一五二九六號函（本院更三審卷第一八六頁）可佐。至於，證人甲○○於警訊供稱：「戊○○於八十三年五月二十九日晚上七時以電話通知我到桃園砂石場面談，以每米二十七元之代價僱用我開採砂石，我於八十三年五月三十一日下午一時前去開採，同日下午三時為警取締，土石尚未載走」等語（見偵查卷第十五頁），嗣於本院證稱：當時戊○○剛開始經營，也是戊○○與我接洽，我去時砂石行內只有戊○○一人在；五月三十一日花了一個小時整地，還沒有開始挖就被警察抓到；去整地開挖之前，以前就有人挖過了，這次要上山挖，也開始開闢一條路等語（見本院更三審卷九二年一月二十二日訊問筆錄），足徵被告戊○○確實有僱用不知情之甲○○開採土石至明。
㈡、被告丁○○、乙○○部分：
１、被告丁○○與土地所有人簡秋容於八十三年三月二十六日簽立委任同意書（偵查卷第二五頁），簡秋容將其所有系爭前揭一九六－一地號土地委託丁○○處理整地，戊○○、乙○○同為見證人此有委任同意書影本在卷足稽，堪認真實，惟依該同意書內容載明「乙方（即丁○○）應遵照政府法令辦理．．．」等語，尚難據此推定或臆測被告丁○○、乙○○已與戊○○有共同為違法開挖採取砂石之犯意聯絡。
２、雖共同被告戊○○於本院前審調查中稱彼與乙○○、丁○○共同合夥經營砂石場云云，惟查：丁○○、乙○○及戴麗珠於八十三年四月一日與戊○○訂立「經營權承包契約書」（偵查卷第二十六頁），其第㈠項明訂經營承包權自民國八十三年四月一日起至八十四年元月一日止，由乙方（即戊○○）經營第㈤項，經營期間對外一切債務均由乙方全權負責，與其他合夥人無涉，顯然在前開期間內桃園砂石場之權利義務均歸戊○○，與被告乙○○、丁○○無關，顯見名雖合夥，實則已轉讓予戊○○全權經營，此參諸第㈨項規定雙方言明於民國八十三年四月一日前一切債務由公司負責四月一日以後一切債務往來由乙方（即戊○○）自行負責，益見此砂石場之盈虧均與被告乙○○、丁○○無關，則被告丁○○、乙○○所辯自八十三年四月一日起即轉讓予戊○○經營，尚非無據，此外，亦無積極證據足以證明被告丁○○、乙○○與被告戊○○間就違法採取砂石有犯意之聯絡與行為分擔，自難論以共同正犯之責，被告乙○○之辯護人主張被告乙○○並非共同開採土石等語（本院卷第一三七頁、第一三八頁，九十一年五月二十一日刑事辯護狀），應可採信。
３、被告丁○○、乙○○二人，雖非共同正犯，惟查被告丁○○、乙○○二人明知採取土石是違法的行為，竟仍將經營權轉讓予戊○○，且如被告丁○○、乙○○二人未轉讓經營權，被告戊○○即無機會在前開工地違法採取土石牟利，丁○○、乙○○等人亦無可能按月收取金錢（本院更三審卷第二一二頁至第二一三頁所附之支票四紙可證此一事實），顯然被告丁○○、乙○○係以幫助戊○○犯罪之意思予以助力為實施犯罪構成要件以外之行為，自應論以幫助犯。
㈢、綜上所述，本件事証已明，被告戊○○違法採取土石之犯行與被告丁○○、乙○○二人之幫助犯行，均堪認定，應依法論科。
二、法律適用：被告戊○○違法採取土石之犯行，自民國八十三年四月十八日查獲起至八十三年五月卅一日再度遭查獲，其間涉及山坡地保育利用條例（六十五年四月二十九日制定公布、七十五年一月十日修正公布）及水土保持法之相繼公布施行，茲依水土保持法於八十三年五月二十七日公布二十九日施行前後而分別說明如下。
㈠、水土保持法於八十三年五月二十七日公布、二十九日實施之前
１、關於山坡地之保育、利用，於民國六十五年四月二十九日總統公布「山坡地保育利用條例」，嗣經七十五年一月十日修正公布、八十七年一月七日修正公布、八十九年五月十七日修正公布、九十一年六月十二日修正公布，本件被告戊○○於八十三年間就山坡地應如何經營、使用，應遵守七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例規定辦理，即第九條「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖或占用。」；第三十條第一項「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等之廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施。」
２、關於違反上開規定之處罰規定，被告行為後法律有變更，經新舊比較結果，裁判前之法律（舊法）有利於行為人，故應適用舊法，茲說明如下：
⑴、七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定
「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」；第三十五條第三項前段規定：
「第一項第四款情形（即違反第三十條第一項規定，未先擬具水土保持計畫或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者）致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」
⑵、九十一年六月十二日修正公布之山坡地保育利用條例，第三十四條第一項
規定：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」第三十五條第三項前段規定：「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
⑶、經依新舊法比較，修正後之法律，其罰金之數額比舊法為高，更不利於被告，爰依刑法第二條第一項但書之規定，適用行為時之舊法裁判之。
３、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖經營罪，以未經土地所有權人同意，或對於山坡地無使用權源，竟違反同條例第十條之規定擅自墾殖、占用或開發經營、使用為其構成要件。而同條例第三十五條第三項前段則係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育、利用所設處罰之規定，兩者犯罪之成立要件不同，處罰亦異。被告戊○○所開墾之山坡地中，部分為無使用權源而擅自開墾，部分為有使用權源之土地而未依規定為保育、利用，核被告戊○○所為，應同時成立同條例第三十四條第一項及第三十五條第三項前段之罪。
４、按「刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而犯同一之罪名者而言。倘該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯。上訴人等從事水土保持法第八條第一項第三款之採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯。」最高法院九十年度台上字第六四七０號判決採同一見解。被告戊○○所為違反修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項及第三十五條第三項之行為，其接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，故被告戊○○所犯上開二罪名係一行為犯之，為想像競合犯，應從一重即山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪處斷。
㈡、水土保持法於八十三年五月二十七日公布、二十九日實施之後
１、水土保持法於民國八十三年五月二十七日制定公布，八十三年十月二十一日修正公布，八十九年五月十七日修正公布，惟與本案有關之犯罪構成要件及刑度並無修正。
２、按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，且含有竊佔罪之性質，故該罪除在保護水土資源之保育法益外，尚在保護個人之財產法益。此與同法第三十三條第三項前段之係對於有使用權者未依規定對山坡地為保育利用所設處罰規定，其僅單純在保護水土資源並不相同。是行為人一擅自開發行為而觸犯上開二罪名時，自應依想像競合之規定從一重處斷。
３、依水土保持法第八條第一項第三款之規定，在私人山坡地採取土石應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，被告戊○○於該法生效實施後違反規定採取土石致生水土流失，核係犯水土保持法第三十二條第一項之罪。被告戊○○採取土石之地點，一九六─一地號土地部分係有權使用；其餘一
九六、一九六─二、一九四─二地號土地部分係未經同意，被告戊○○擅自採取土石，則應成立水土保持法第三十三條第三項前段之罪，如前所述，上開二罪應以合為包括之一採礦行為予以評價，故被告戊○○所犯上開二罪名係一行為犯之，為想像競合犯，應從一重即水土保持法第三十三條第三項前段之罪處斷。
㈢、被告戊○○前後所犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十二條第三項前段二罪，如前所述，上開二罪應以合為包括之一採礦行為予以評價，而水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。依法規競合之特別關係理論，自應依水土保持法第三十三條第三項前段論罪。
㈣、公訴人雖未就被告戊○○犯水土保持法第三十二條第一項部分起訴，然此部分與前揭起訴論罪科刑部分，屬裁判上一罪，已如前述，本院自得合一審判。
㈤、被告戊○○與己死亡之簡秋容在生前有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。違法。被告丁○○、乙○○二人，係以幫助他人犯罪之意思實施犯罪構成要件以外之行為，自應論以幫助犯，檢察官認為應成立共同正犯，尚有未洽，爰於起訴事實同一性之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條（最高法院三十年上字第一五七四號判例參照）。
三、原審以事證明確，對被告戊○○、乙○○、丁○○三人予以論科，固非無見，惟查：
㈠、原判決對被告等於八十三年四月一日即開採犯行（見偵查卷第六十四頁反面戊○○供詞），誤認為自同年月四日起始開採。
㈡、同案被告丁○○、乙○○僅係幫助犯，原審論以共同正犯；又簡秋容（已於八十四年十二月二日死亡）係系爭一九六－一地號所有人，其所犯僅為山坡地保育利用條例之罪尚不及於水土保持法之罪，原審均論以共犯；甲○○固有受僱於被告戊○○，在前揭一九六－二、一九四－二及一九六地號駕駛挖土機開挖山坡地唯其既屬受僱，如何能證明僱主是否已取得合法整地之文件資料，被告甲○○於警訊中即否認犯行，另一整地工人 王榮擴 亦經原審判決無罪確定，此外亦無證據足以證明甲○○有犯意之聯絡，原審遽論以共犯，均有可議。
㈢、原判決事實、理由欄內，均未敘明水土保持法於八十三年五月廿九日始生效實施，被告三人等於此之前所為尚未觸犯該法，均有未洽。
㈣、山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布、八十九年五月十七日修正公布、九十一年六月十二日修正公布，原審未及依依刑法第二條第一項行為後法律有變更之規定，比較新舊法之適用，亦有未合。
㈤、扣案之挖土機一台、鏟土機一台、碎石加工機一組，依戊○○所書立之切結保管書固載明為其所有，惟其與桃園砂石場所簽訂之承包經營移交清點資產契約書載明上開機具為桃園砂石場所有，交與戊○○使用，錡某於承包期間內不得變賣（見第一審卷第四十頁、四十一頁），原審竟認定該扣案物為被告戊○○所有。另有查扣之ＫＡＴＯ牌中型怪手為甲○○所有，已如前述，原審誤認為被告戊○○所有，均有未合。
四、被告戊○○、丁○○、乙○○三人否認犯行，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決關於被告戊○○、丁○○、乙○○之部分既有上開瑕疵而無可維持，自應由本院將原審關於戊○○、丁○○、乙○○部分之判決撤銷，予以改判。查自然生態之保育、環境之維護，關乎全體居民之生活品質及生命財產之安危，任意傾倒廢棄物於山林之間，未作環境影響評估及水土保持，及遇大雨，土石順流而下，造成山崩、田淹、屋毀、橋斷、畜死、人亡者，屢見於新聞媒體，台灣居民，早已不堪不肖業者之危害，茲被告等為貪一己私利，以全部居民之生活品質及生命財產之安危作犧牲，所犯情節非輕，本院審酌被告戊○○、丁○○、乙○○等犯罪之動機、手段、所生之危害現狀，被告戊○○為著手實施者且開挖面積加大情節較重及犯後態度；被告丁○○、乙○○二人僅係幫助犯應依刑法第三十條第二項減輕其刑等一切情狀，就被告戊○○量處有期徒刑十月，被告丁○○、乙○○二人各量處有期徒刑五月。被告丁○○、乙○○二人行為後，中華民國刑法第四十一條業於民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；同法施行法第三條之一第一項規定：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。
」，第二項規定：「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」。被告行為後，刑法第四十一條有變更，修正前刑法第四十一條僅規定：「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難」，而修正後刑法第四十一條第一項前段規定「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由」，經比較新舊法，修正後刑法第四十一條第一項前段得斟酌易科罰金之標準較為寬廣，比較有利於行為人，爰依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、扣案之挖土機二台、鏟土機一台、碎石加工機一組，依戊○○所書立之切結保管書固載明為其所有，惟其與桃園砂石場所簽訂之承包經營移交清點資產契約書載明上開機具為桃園砂石場所有，交與戊○○使用，戊○○於承包期間內不得變賣（見第一審卷第四十頁、四十一頁），證人甲○○於警局中亦供明：現場所查扣之ＫＡＴＯ牌中型怪手為其所有，而甲○○所涉違反山坡地保育利用條例案件，業經台灣桃園地方法院以八十五年度易緝字第九九號刑事判決判決無罪在案（見偵查卷第十五頁背面，最高法院八十六年台上字第一四一八號卷二十八頁），證人甲○○於本院訊問時證稱：「偵查卷第三十二頁之怪手是我的」（見本院九十二年一月二十二日訊問筆錄），則在桃園砂石場查扣的挖土機二台（其中一台是案外人甲○○所有，依偵查卷第三十二頁之照片判斷）、鏟土機一台、碎石加工機一組中，屬於甲○○所有之挖土機，自不得宣告沒收，其餘之挖土機、鏟土機一台、碎石加工機一組為被告丁○○、乙○○合夥經營之桃園砂石場所有，是被告丁○○、乙○○共同所有供幫助被告戊○○違法開採土石之工具，本於共犯連帶說之理論，尤不問其為正犯、從犯、教唆犯皆然，均應依刑法第三十八條第二項第二款之規定宣告沒收之據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第卅二條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第二十八條、第三十條第二項，第三十八條第二項第二款、修正後刑法第四十一條第一項前段，修正後刑法施行法第三條之一第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務中華民國九十二年三月十三日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十二年三月十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文水土保持法第32條：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖
、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。第33條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或
違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實
施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。