臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第308號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第308號刑事判決

裁判日期：民國96年02月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第308號上訴人即被告甲○○
（另案羈押於臺灣南投看守所）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第892號中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵緝字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）87年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，迨戒治之成效經評定合格，遂由臺灣南投地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣再經臺灣南投地方法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所執行殘餘戒治，於89年5月18日執行完畢釋放出監；復於92年間因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，然因毒品危害防制條例修正施行，而於93年1月9日免除戒治，釋放出監；且因上開施用毒品案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑10月、7月，合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，甫於94年4月4日執行完畢。詎甲○○仍不知戒絕毒癮，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年11月8日下午4時30分許回溯96小時內之某時點，在南投縣○里鎮○○路某朋友家中，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於94年11月8日下午4時30分許，於警詢中經警採集其尿液送驗，發現呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理中坦白承認。且被告於94年11月8日下午4時30分許，在南投縣政府警察局埔里分局警詢時對其採尿（尿液代號：940252號），經送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡之陽性反應，有該公司94年11月22日（報告編號4Ｂ170028號）檢驗報告乙紙附於警卷內可參。按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，此經法務部調查局79年2月27日79陸一字第402881號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷。又按人體吸食毒品，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異，一般而言，吸食者在48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出，若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至4天即96小時。本件被告於上開時點經採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，足認被告自白其於94年11月8日前數日內某時點，有施用第一級毒品海洛因之情事，與事實相符，堪以採信。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號判決及最高法院95年度第7次刑庭會議決議可資參照，而被告前於87年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，迨戒治之成效經評定合格，遂由臺灣南投地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣再經臺灣南投地方法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所執行殘餘戒治，於89年5月18日執行完畢釋放出監；復於92年間因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，然因毒品危害防制條例修正施行，而於93年1月9日免除戒治，釋放出監，而上開施用毒品案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑10月、7月，合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，甫於94年4月4日執行完畢等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽。揆諸上揭立法理由及最高法院判決意旨，本件被告施用第一級毒品海洛因犯行非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，公訴人自得逕行追訴。是本件被告施用第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、又按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前，持有毒品海洛因，為施用行為之當然手段，不另論罪。查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告曾於92年間因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑10月、7月，合併定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，甫於94年4月4日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，茲被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條規定或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，不生有利不利之情形。應依修正後之刑法第47條第1規定，論以累犯，並依法加重其刑。原審經審酌被告前因施用毒品犯行，經強制戒治執行完畢後，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品，未見悔意；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；被告犯後於本院審理時均尚知坦承犯行之態度等一切情狀。乃適毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第47條，量處如原審主文所示之刑。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。本件上訴人提起上訴請求從輕量刑云云，難認有理由，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，惟比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，及刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議）。查此次刑法第47條內容，固有修正，惟分別比較新、舊法結果，此部分修正對被告之法律效果並無不同，即無刑法第2條第1項規定之適用，皆應依裁判時法即新法論處，雖原審就此部分仍爰用修正前刑法第47條之規定，惟依最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議，自毋以此事由加以撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國96年3月1日