裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第85號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
棟14樓之1（現在臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2790號中華民國95年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第6374號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十九年間因施用第一、二級毒品之違反毒品危害防制條例案件，於八十九年四月十九日經臺灣臺中地方法院以八十九年度訴字第七三二號判決分別處有期徒刑一年、六月，定應執行刑有期徒刑一年四月確定，於九十一年四月九日縮短刑期假釋，於九十一年五月十五日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，竟意圖營利且基於販賣第一級毒品之概括犯意，以所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與欲購買第一級毒品海洛因之買家 劉紀政 、 邱文銘 聯繫，得知其二人購買之價錢後，先以同等之價錢，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 豐哥 」之成年男子購入買家所欲之價錢之第一級毒品海洛因後，再自行取出部分第一級毒品海洛因，並以葡萄糖稀釋後，賣給買家之方式，為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
㈠於九十四年七月底某日，在臺中縣東勢鎮市區○街道，將第
一級毒品海洛因一包（毛重約一公克），以新臺幣（下同）三千元之價格賣與劉紀政得逞。
㈡於九十五年二月初某日，在臺中市○○路澄清醫院附近某加
油站，將第一級毒品海洛因一包（毛重約○．三、四公克），以一千元之價格賣給與邱文銘得逞。
㈢於九十五年二月中旬某日時，在臺中縣東勢鎮市區○街道，
將第一級毒品海洛因一包（毛重約一公克），以三千元之價格賣與劉紀政得逞。
㈣於九十五年二月中旬某日時，在臺中市○○路澄清醫院附近
某處，將第一級毒品海洛因一包（毛重約○．三、四公克），以一千元之價格賣給邱文銘得逞。
二、嗣於九十五年三月二十日三時三十分許，為警在臺中市○○區○○路與大墩路口旁查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因五包（合計淨重三．九○公克，空包裝總重一．一九公克）、其所有販毒所持用之0000000000號行動電話一支（偵查中已發還乙○○）、電子磅秤一臺，及與本案無關，而係供其施用第一級毒品使用之藥杓一支、注射針筒一支、分裝袋四只等物（施用毒品部分，業經本院九十五年度訴字第一二二八號判決有罪確定）。
三、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明定。查本件證人劉紀政、邱文銘於警詢筆錄，及證人劉紀政、邱文銘之偵訊筆錄固係審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人在原審及本院言詞辯論終結前，迄未聲明異議，本院審酌上開證人之筆錄，均在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人劉紀政、邱文銘於警詢、偵訊中證述向被告購買第一級毒品海洛因之情節相符，是被告之自白堪信與事實相符。又經警將查扣之白粉，送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重三．九○公克，空包裝總重一．一九公克，純度百分之七．六八，純質淨重○．三○公克），有法務部調查局九十五年六月十九日調科壹字第一二○○一八○四二號鑑定通知書一件在卷為憑。此外復有扣案被告所有供其分裝販賣之毒品海洛因使用之電子磅秤一臺、門號0000000000號之行動電話一支（嗣後於偵查中已發還）扣案，及門號0000000000號通聯記錄一份附卷可稽。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正後刑法已經刪除原刑法第五十六條關於連續犯之規定；修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正後第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」修正前刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」經綜合比較新舊法規定適用之結果，新法之規定尚非有利於被告，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律論處。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論。因毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，而依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分加重其刑。又被告前於八十九年間因施用第一、二級毒品之違反毒品危害防制條例案件，於八十九年四月十九日經臺灣臺中地方法院以八十九年度訴字第七三二號判決分別處有期徒刑一年、六月，定應執行刑有期徒刑一年四月確定，於九十一年四月九日縮短刑期釋，於九十一年五月十五日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，而依修正前刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分遞予加重其刑。查被告僅分別以三千元二次、一千元二次之價格，向不詳姓名綽號「豐哥」之成年男子，販入第一級毒品海洛因，再用葡萄糖稀釋後，賣給劉紀政、邱文銘，數量甚少，所得亦微，尚非大盤毒梟之流，縱處以法定刑之最低刑無期徒刑仍嫌過重，被告之犯罪情狀顯可憫恕，爰依修正前刑法第五十九條、第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定，酌予減輕其刑。原審審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、賭博、毒品危害防制條例等犯罪前科（有上開前科表可考），素行欠佳、智識程度，犯罪之動機係在謀取不法財物，其僅販賣毒品四次、數量、所得不多，對社會秩序所生危害程度，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，並以公訴意旨雖對被告具體求處有期徒刑二十年，但審酌上開各情，認對被告處以有期徒刑十二年，已足收儆懲之效，而援引毒品危害防制條例第四條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第四十七條、第五十九條，量處有期徒刑十二年。就扣案之海洛因五包（合計淨重三．九○公克，空包裝總重一．一九公克，純度百分之七．六八，純質淨重○．三○公克），為第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又上開海洛因之包裝袋五只，係作為毒品外包裝，有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，扣案經發還之行動電話一具，為供犯本案聯絡販賣毒品所用之物，電子磅秤一臺係供分裝毒品所用之物，均係被告供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供明，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。又因該行動電話一具已經發還，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣海洛因所得之八千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之藥杓一支、注射針筒一支、分裝袋四只，係供被告另案施用毒品案件所使用之物，業據被告供明在卷，既與其販賣第一級毒品無涉，且與其另案施用毒品有關，自不能於本案宣告沒收。認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、檢察官上訴意旨略以：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用；至於被告有無前科、家境貧困、身罹重病、坦白犯行、犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件被告係經員警循線查獲連續四次販賣毒品犯行，且素行欠佳而構成犯罪，在被告正值壯年，四肢健全，不思以正當途徑掙取金錢，反藉販賣海洛因圖利，戕害國民健康、助長他人施用毒品惡習，客觀上根本不足以引起社會上一般人之同情，原審依刑法第五十九條酌減其刑，顯屬不當云云；被告上訴請求從輕量刑云云。本院審酌本案之全般狀況，認原判決量刑並無過輕或過重之情形，本件上訴均無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年3月1日