裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院96年上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第62號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（現另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3245號中華民國95年11月28日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3071號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所接受強制戒治，嗣停止戒治出所，於民國（下同）93年5月22日期滿而執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第171號為不起訴處分確定；復因贓物案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑4月確定，於94年8月22日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年6月27日某時許，在南投縣南投市○○○路○○○巷○○弄2之1號住處，以將海洛因摻入香菸點火再吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次。另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於95年6月27日某時許，在上開住處，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於95年6月29日晚上10時30分許，在臺中市○區○○路與成功路口，見甲○○形跡可疑，上前盤查，當場扣得甲○○所有第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.92公克，包裝重0.28公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離而應視為毒品），循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院坦承不諱，且被告於95年6月29日被查獲後受檢之尿液經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應及海洛因水解而成之嗎啡類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司95年7月13日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第6頁），復有白粉1包扣案可稽，上開白粉經送鑑定結果，含有海洛因成分，淨重0.92公克（空包裝重0.28公克），有法務部調查局95年8月3日調科壹字第120018296號鑑定通知書附卷可憑（見偵查卷第5頁），足見被告上開自白與事實相符。而被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所接受強制戒治，嗣停止戒治出所，於93年5月22日期滿而執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第171號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見偵查卷第12頁、本院卷第15頁、第16頁），其受強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，事證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。其於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命前持有第1級毒品、第2級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。而被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）被告曾因贓物案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑4月確定，於94年8月22日易科罰金執行完畢，臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第16頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，均論以累犯，並各加重其刑。
（二）定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前）等規定，並審酌被告犯罪之一切情狀，分別就施用第1級毒品部分量處有期徒刑8月，就施用第2級毒品部分量處有期徒刑4月，並定其應執行有期徒刑10月，復認扣案之第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.92公克、包裝重0.28公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從分離而應視為毒品），因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第1級毒品，應依該條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨亦即臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5728號、第5795號移送併辦意旨係以：被告分別基於反覆、延續施用第1級及第2級毒品之單一行為決意，自於95年6月29日23時10分起回溯72小時內之某時起至95年8月20日止，在不詳地點，分別反覆、延續施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年6月29日23時10分許及95年8月21日13時10分許，分別在臺中市○區○○路1段178號及臺中市○區○○路1段與日興街口為警查獲，並扣得第1級毒品海洛因1包（含袋重1.9公克）及第2級毒品安非他命1包（含袋重2.1公克）。因認被告亦涉犯此部分犯行，並與原審判決認定之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當等語。惟查：
（一）檢察官上開併辦所指被告於95年6月29日23時10分起回溯72小時內之某時許之施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行，核與本案經起訴且認定有罪之上開犯行相同，且被告於偵查及本院審理時亦均供稱其僅有於95年6月27日及95年8月20日施用毒品而已等語（見臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第3793號卷第2頁、本院卷第37頁反面、第38頁），檢察官復未提出證據證明被告自95年6月29日23時10分起回溯72小時內之某時起至95年8月20日止，有多次反覆施用海洛因及甲基安非他命之犯行，故上開併辦部分僅能認定被告有於95年6月27日及95年8月20日各有1次施用海洛因及甲基安非他命之犯行，合先敘明。
（二）又按最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年臺上字5115號判決、92年臺上字第4959號判決、93年臺上字第
3609號判決、94年臺上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念逕為評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，並無法逕論以「集合犯」至明，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較為妥適。觀諸上開併辦部分中之被告於95年8月20日施用海洛因、甲基安非他命之犯行，距起訴部分即95年6月27日之施用毒品之時點，約近2個月，足見該併辦犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性；且無任何證據證明被告有施用毒品成癮之情形，自核與最高法院86年臺上字第3295號前揭判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件；再者，95年7月1日施行之刑法，已刪除連續犯之規定，而先後多次施用毒品之行為，以往法院之一致見解均認為係連續犯，亦不能因刑法修正後，即將原屬連續犯罪質之行為，遽予轉變成集合犯而論以1罪（連續犯廢除後，原屬連續犯之行為，應論以數罪）。故檢察官上開移送併案部分中之被告於95年8月20日所為施用毒品之犯行，既應依新法處斷，而其該次施用毒品之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院無從併予審究，是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，亦應將此併辦部分退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分，得於10日內上訴。
施用第2級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年2月27日