裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年侵上訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國111年12月01日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度侵上訴字第52號上訴人即被告 楊世聰 選任辯護人 張清雄 律師
曾本懿 律師 郭小如 律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度侵訴字第11號，中華民國民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第5189號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
楊世聰犯附表一所示之罪，共肆罪，各處如附表一所示之刑。就不得易科罰金部分（附表一編號2、3），應執行有期徒刑壹年陸月；就得易科罰金部分（附表一編號1、4），應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，並應完成加害人處遇計畫，及應履行如附件所示之賠償。緩刑期間付保護管束。
事實
一、楊世聰係成年人，自民國104年3、4月間起至107年3月25日期間，於高雄市○○區○○路00號之「九天藝能家園」擔任生活輔導員，負責該家園內學員之生活起居管理及上下學接送等事宜，明知其所管理之學員即代號0000-000000A、0000-000000C（下稱Ａ男、Ｃ男，分別為民國92年11月、92年4月生，真實姓名年籍均詳卷），於案發時均係14歲以上未滿18歲之少年，且係因教育關係受自己監督、扶助、照護之人，竟不知善盡教育扶助之責，為滿足一己私慾，分別為下列行為：
㈠、基於對未滿18歲之少年利用權勢猥褻之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，利用Ａ男受其監督、扶助、照護而不敢貿然反抗之情況下，以附表一編號1所示方式，對Ａ男為附表一編號1所示之猥褻行為1次。
㈡、基於對未滿18歲之少年為強制猥褻之各別犯意，於附表一編號2、3所示時間、地點，違反Ｃ男之意願，分別以附表一編號2、3所示方式，對Ｃ男為強制猥褻行為（共2次）；另基於對未滿18歲之少年利用權勢猥褻之犯意，利用Ｃ男受其監督、扶助、照護而僅得曲意順從之情況下，以附表一編號4所示方式，對Ｃ男為附表一編號4所示之猥褻行為1次。
二、嗣經九天藝能家園內另名生輔員 劉青蓉 當場撞見楊世聰對Ａ男為如附表一編號1所示猥褻行為，隨即轉告九天藝能家園內行政人員 楊筑珺 對Ａ男、Ｃ男等學員進行個別輔導訪談，之後學員0000-000000E（下稱Ｅ男）見及楊世聰屢次對Ｃ男為相關猥褻行為而得知Ｃ男對此感到不舒服後，便另循管道向學校老師反映，Ｃ男亦向學校老師訴說此情後，方通報高雄市政府社會局循線訪視清查暨報警處理，因而查悉全情。
三、案經Ｃ男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告暨高雄市政府訴由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決關於被害少年Ａ男、Ｃ男，及九天藝能家園內其他少年學員之真實姓名年籍，依性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項等規定，均予隱匿而不加詳載，並以代號稱之。
二、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告楊世聰併辯護人、於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第108至111頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，作為證據應屬適當，認有證據能力。
三、被告經原審判決無罪部分（即原判決附表二、三、四）部分，未經檢察官上訴，業已確定，自不另論列，一併敘明
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、上訴人即被告楊世聰（下稱被告）坦承上述犯罪事實，並：⒈核與證人即附表一編號1被害人Ａ男、證人即附表一編號2至4
被害人（提出告訴）Ｃ男於偵查或原審審理中之證述情節相符（他卷第49至51頁、79至81頁；偵卷第133至135頁；侵訴一卷第169至219頁、384至426頁；侵訴二卷第183至195頁）。
⒉且有以下證據可資佐證：
⑴附表編號1部分，經證人劉青蓉於警、偵、原審審理中證述（
警卷第87至89頁；偵卷第95至98頁、侵訴一卷第349至357頁、364、368至369頁、379至380頁）；及證人楊筑珺於警、偵、原審審理中證述（侵訴一卷第232至239、249頁、255、
259、267至273頁）⑵附表編號2部分，經證人即學員Ｅ男於107年3月30日警詢及偵
查時、108年6月14日偵訊時（警卷第42、44頁，他卷第111至113頁，偵卷第136頁），及原審審理中證述（他卷第111至113頁）侵訴二卷第22至26、35至36、43至44、49頁）。
⑶附表編號3部分，經證人Ｅ男於107年3月30日警詢、偵查時、
於108年6月14日偵訊時證述（警卷第42、44頁，他卷第111至113頁，偵卷第136頁）及於原審審理中證述（侵訴二卷第22至26、35至36、43至44、49頁）；並證人即學員Ｙ男於107年3月30日警詢（他卷第151至152頁）及原審審理中證述（侵訴二卷第142至143、148至150、153至155、164至168頁）。
⑷附表一編號4部分：經證人即學員Ｚ男於107年3月29日警詢時
、原審審理中（侵訴二卷第55至59頁、64頁）證述；並證人Ｙ男於原審審理時證述（侵訴二卷第142、160至161、166至168頁）。
⒊另有，相關性侵害犯罪事件通報表（彌封卷內）、Ａ男就讀國
中輔導紀錄（不公開卷第121至149頁）、Ａ男及Ｃ男之代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料存卷可證（不公開卷第7至9頁、19至21頁及彌封袋內），及Ａ男國中輔導紀錄、就醫原因報告、個案處遇紀錄表及高雄市立凱旋醫院臨床心理報告（不公開卷第129至156頁）在卷可稽。
⒋綜合上述事證，足認被告自白與事實相符，上述被告犯罪事實應可認定。
5.至檢察官補充理由書針對附表一編號4（即補充理由書附表三編號5部分）之地點，雖認定為「九天家園籃球場」；惟依證人Ｚ男所述當時Ｃ男是前往被告所在之處，問被告可否打籃球時遭被告捏奶頭等情，核與證人Ｃ男原審審判程序中第二次到庭時所證情節一致。從而，附表一編號4之案發地點，應認定為「九天家園內之某處」，併此敘明。
二、辯護人雖另辯護以：附表一編號2及3，認為僅構成性騷擾或利用權勢猥褻罪，而非強制猥褻罪：
1.就附表一編號2，B男的證述看到時C男並沒有去反抗，也沒有去閃躲，看起來C男好像有點無奈，想反抗但又不敢反抗，看起來有一點不願意，而沒有明確表達不願意或反抗，按照B男的證述，在當時的情形之下應該是構成利用權利猥褻罪，而非強制猥褻罪。
2.就附表一編號3，本案是發生在107年2、3月間，而C男1
07年3月30日第一次警詢筆錄，提到「在一樓的教室被告一開始幫我按摩，按摩之後他隔著衣服摸我的胸部並摳我的奶頭，只有一下子」，C男說只有一下子，之後於110年8月19日原審交互詰問時，經辯護人提問：「你提到在教職員辦公室時，被告曾經隔著褲子摸你大腿內側，是摸一下就沒有再摸，還是摸很久」，C男的證稱就摸一下子，按照C男之指述來看，在所謂辦公室或教室使用電腦後去摸他時，不管是摸哪個部位，不管是摸奶頭或摸大腿內側，既然時間短暫比較像所謂偷襲式或短暫式的撫摸，這部分不應該構成強制猥褻，應僅是性騷擾。
然而：
㈠、就附表一編號2（Ｃ男）部分：⒈證人即被害人Ｃ男就附表一編號2之過程，證述如下：⑴於偵查中證述：被告摸我的次數很多次，算不出來，除了我
以外，Ｅ男也有去說；被告在辦公室跟教室都有摸我，都是在我們聊天時突然摸我，講著講著就突然伸手摸我屁股側邊、大腿側邊，可能有好幾分鐘，就是手放在那邊來回的摸，有時候教室會有其他同學看到，我當時有說不要再用了，但被告還是繼續弄，我曾經把他手推開，但被告還是繼續摸，我不敢罵他，怕被罰，我只敢輕微地制止他不要再摸我的大腿屁股側邊等語（他卷第79至81頁；偵卷第133至135頁）。
⑵於原審審理時證述：被告在九天藝能家園教室內，晚上寫完
功課拿聯絡簿給他簽名時，捏我的屁股、奶頭，還有捏不該摸的地方即生殖器那邊，Ｅ男有看到，即Ｅ男所述某晚7點多時在教室裡頭看到被告摸我大腿及屁股那次；被告第一次摸我是如偵查中所述107年1月25日該次，第一次沒人看到；第一次我沒有抗拒或說不要這樣，第二次以後就有了，（問：是否除了第一次以外，包含在教室、老師辦公室、籃球場都有跟被告說不要這樣子？）對。（問：當你有表達不要的狀況，是否被告動作不是一下沒了，而是有持續多摸幾秒，所以你才會跟他說不要？）對。（問：被告摸你的事情你有沒有覺得不開心，去找別的學員分享？）我有去找Ｅ男，Ｅ男去跟學校輔導老師講，我就直接被廣播到輔導室。（問：被告在教室摸你屁股跟大腿這次，你身體上有沒有怎麼樣的反應，比如去稍微擋一下、縮一下，不想讓被告再碰這樣的動作？）有。（問：此次被告在摸你大腿、屁股前，你有無允許、答應被告可以這樣摸你大腿及屁股？）沒有等語（侵訴一卷第387、390至391、420至423頁；侵訴二卷第187頁）。
⒉證人E男就其見聞附表一編號2部分則證述如下：⑴於107年3月30日警詢時證稱：我也有看過被告摸學員Ｃ男，Ｃ
男部分是今年（107）開學時（2月中）晚上19時許，在九天藝能家園教室内，被告和Ｃ男在談話時，被告突然伸手隔著褲子摸Ｃ男的大腿和屁股有10秒以上，比我的時間久，Ｃ男沒有閃躲，談話結束被告就沒再摸了等語（警卷第42、44頁）。並於同日偵訊中證稱：今年（107年）2月開學後，我時常看到被告摸Ｃ男大腿及屁股好幾次等語（他卷第111至113頁）。於108年6月14日偵訊時證稱：我有看過被告在教室及寢室摸Ｃ男大腿、屁股，捏Ｃ男奶頭，等語（偵卷第136頁）。
⑵於原審審理中證稱：（問：你於警詢中曾證述開學後在教室
內看到被告摸Ｃ男大腿跟屁股，當時所見被告神情狀況為何？）沒有什麼臉部表情，就是像平常一樣。（問：所以是沒有什麼表情，但手卻是在摸的動作？）對。（問：有無印象當時Ｃ男反應為何？）好像是有點無奈，想反抗但是又不敢。（問：所以看起來有一點不願意，但沒有明確表達？）對。後面我有問Ｃ男當時想法是什麼，Ｃ男講說不太喜歡那感覺，就是不舒服；案發後我有去問每個人到底誰有遭被告摸過，包括Ｃ男在內，Ｃ男只有跟我說他被摸，感覺不開心、不舒服，我蒐集大家被摸不舒服的感覺後有去向學校老師反應；至於被告摸Ｃ男大腿及屁股的時間究竟持續多久，我已經沒有印象，當時107年3月30日在警詢、偵訊時所述印象較為深刻等語（侵訴二卷第18至22、25至26、34至35、43、45頁）。⒊據上，證人Ｃ男就被告有於附表一編號2所示遭害情節，迭於
偵訊及原審審理時證述歷歷，前後指述一致，且與證人Ｅ男證述情節大致相符。佐以證人Ｅ男於案發之初（107年3月30日）於警詢及偵訊中均證述被告於附表一編號2所示時、地撫摸Ｃ男之時間達10秒以上，復對照Ｃ男前揭所證被告來回撫摸大腿及屁股持續達數秒以上，自身並曾稍加制止等情，足認被告上開撫摸Ｃ男臀部及大腿之行為，應已持續達一定之時間，方為證人Ｅ男所能觀察見及，則楊世聰於教室內與Ｃ男談話之際，有伸手隔著褲子撫摸Ｃ男大腿及屁股，持續達相當時間（10秒以上），自可認定。至於證人Ｅ男雖於原審審理中證述Ｃ男並未明確表達不願或反抗之情，但證人Ｃ男於原審已經明確證述：當被告動作不是一下子，而是持續多摸幾秒，才會表達不要；被告在教室摸你屁股跟大腿這次，有稍微擋一下、縮一下，不想讓被告再碰這樣的動作等語如前；參酌人之觀察力有限，且證人Ｅ男並非緊鄰被害人Ｃ男與被告，就被害人Ｃ男上述細微之肢體動作，尚能由相近之被告予以查明，然就證人Ｅ男而言，實難以全盤掌握，故而自無法以證人Ｅ男上述關於Ｃ男並未明確表達不願或反抗之證述，即為有利被告之認定；況且證人Ｅ男亦於原審同時證述Ｃ男當場即面露不願。而所謂「強制猥褻」並非以明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形為必要，被害人若有以肢體排拒或閃躲、撥開、推拒之動作，行為人仍猶然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻（最高法院108年度台上字第1800號判決意旨參照）。又刑法上之強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，對於被害人為猥褻之行為，此所謂「違反其意願之方法」，係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，其違反被害人意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，凡是悖離被害人意願情形，皆可該當，學理上乃以「低度強制手段」稱之；相較於此，利用權勢猥褻罪，則係行為人對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交或猥褻為其要件，此所稱「其他相類關係受自己監督、扶助、照護」，並不以法律明文規定者為限，只要行為當時行為人在法律上或事實上立於對被害人為監督、扶助、照護之地位，即為已足，就形式上而言，此種情況下，行為人非但未明白違反被害人意願，甚而業經被害人同意，然因雙方處於實質關係地位不對等之狀態，行為人利用此權勢或機會對於被害人實行猥褻行為，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係隱忍屈從，對於被害人之性意思決定自由亦構成妨害。故Ｅ男既證述其見及Ｃ男遭被告撫摸大腿及屁股時間達10秒以上，Ｃ男當場面露不願之情，縱其未見及Ｃ男嚴詞大力反抗，然而，被告藉由Ｃ男所述其有稍加制止之肢體動作表現，輔以Ｃ男上開當場流露之態度，當可知悉其所為顯已違反Ｃ男之意願，仍為滿足一己之慾而為之，故被告所為，仍已壓制Ｃ男性意思自由之行使，而構成強制猥褻甚明。辯護人辯護以：依Ｅ男的證述，在當時的情形之下應該是構成利用權勢猥褻罪，而非強制猥褻罪等語，無法憑採。
㈡、附表一編號3（Ｃ男）部分：⒈被害人Ｃ男就附表一編號3被害經過證述：
⑴Ｃ男除於警詢及偵查中證述自107年1月25日起，遭被告多次撫
摸其奶頭、屁股、大腿側邊等部位，過程中曾被Ｅ男及Ｙ男看到過，其多曾言詞表明推拒等節，復於警詢中曾證稱：（問：被告如何摸你乳頭？）他有時候會伸手進入我衣服內捏我的奶頭，有時隔著衣服捏我奶頭，有時伸一隻手，有時伸兩隻手。（問：被告摸你乳頭是否違反你意願？）他每一次捏我乳頭，都有違反我意願。（問：能否估算被告摸你乳頭的時間？）有時他摸我，會轉我的乳頭，當下如果我覺得很痛時，會立刻開口要求老師放手，所以有時候摸沒幾秒鐘，但有時他會摸很久約30秒左右等語在卷（警卷第37頁）。⑵於原審審理時證稱：（問：你有無印象在老師辦公室用電腦
時，被告有摸過或接觸過你的身體這種狀況？）有。…（問：你有無印象被告到底有沒有摸你的胸部？）很像有摸，可是很像Ｅ男進來時跟被告不知道講什麼，被告有放開等語（侵訴一卷第399、402至403頁）。
⒉證人Ｅ男於警詢、原審審理中證述如下：
⑴於107年3月30日警詢中證述：於107年2至3月間某日假日下午
，在九天藝能家園的教職辦公室内，我看到Ｃ男在使用電腦，被告在旁邊將手伸入Ｃ男的上衣内，我雖然站的位置離他們有一段距離，但我有看到被告在摳Ｃ男的身體部位，大概是胸部乳頭的部位等語（警卷第44頁）。
⑵於原審審理中就此證述：（問：除教室那次外，有無看過Ｃ男
在其他狀況下被摸？）教職辦公室，我記得那時候好像是我跟另外一個人學校要用電腦做功課，有進去裡面用電腦，無意間看到的，看到好像是被告在摸Ｃ男，但跟誰一起去我不太記得了。（問：你在警局有說到有一次是在107年2至3月間某日下午，在教職員辦公室，看到Ｃ男在用電腦，被告在旁邊，被告把他的手伸到Ｃ男的上衣內，好像在摳他胸部的位置，你說的是這一件事情嗎？）對，怎麼摳這個我有點忘記了。（問：你是一直在那邊或看到後就離開了，或是Ｃ男有先離開了？）後面就沒有印象了。之後我有去問在場每一個人到底誰有遭被告摸過，Ｃ男有跟我說他被摸，Ｃ男訴說此情時感覺顯然不開心；（問：可否回想在教職員辦公室那一次，被告及Ｃ男當時表情是怎麼樣？）當時被告的表情是沒有什麼變化，Ｃ男的表情是有點不情願。（問：能否判斷他們那時候是有先嬉戲、打鬧、或者是開玩笑，或者是說被告他是趁Ｃ男不注意、沒有防備時伸手摸Ｃ男？）當時我不知道，我是事後問Ｃ男，Ｃ男說被告就突然摸他。（問：你看到當時是背對他們剛好轉頭看到或是面對面，還是在側邊？）我那時候好像是抬頭起來然後看到的，好像他們是在我左前方。（問：他是摸一下子才放開或一直在摸？）我當下看到時沒有去多看，我就去做自己的事情了等語（侵訴二卷第22至
26、35至36、43至44、49頁）。⒊證人Ｙ男於警詢、原審審理中證述如下：
⑴於107年3月30日警詢中證述：大約3個星期前在辦公室內，當
時只有我、被告和Ｃ男在內，Ｃ男在玩電腦，我在跟被告講話，我們講完我要離開時，被告就走到Ｃ男後面，從上衣領口位置伸手進去摸Ｃ男的乳頭，Ｃ男笑笑跟被告說不要摸，被告沒停止，我就離開辦公室，我不知道被告摸多久，在這次之前Ｃ男就跟我們說被告會摸他的事等語（警卷第65頁）。復於同日偵訊時證稱：我記得3星期前，在園區的辦公室裡面，當時辦公室只有他們二人還有我在場，我在問事情，Ｃ男在用電腦，我看見被告站到Ｃ男的後面把手伸進Ｃ男領口，並用手摳他奶頭，Ｃ男有說老師不要弄，很癢，並有用身體閃避，但被告還繼續弄，後來我就走了，所以我不知道被告繼續弄多久，Ｃ男之前也有遭被告摸過，回來後Ｃ男都會跟我們說，之前也是摳奶頭，但沒有這麼嚴重等語（他卷第151至152頁）。
⑵於原審審理中到庭證述：（問：在辦公室時你還記得是什麼
時候嗎？）晚上大約7、8點時，當時只有我、Ｃ男跟被告在場，我從門口走進來，靠近辦公桌那邊、零食櫃前面，被告跟Ｃ男是在辦公桌後面，約2、3個人的距離。（問：為何被告會突然伸手進去Ｃ男衣服摳奶頭？）他們有在對話，可能講到什麼，內容忘記了，突然被告可能就上手了。（問：你有無印象你看到這次，被告摳奶頭前後多久時間？）1、2分鐘或半分鐘左右。（問：有無印象Ｃ男表現反應如何？）縮、很癢，一直想反抗。（問：何時詢問Ｃ男是否喜歡被告這樣做？）事情剛結束沒多久，可能當天或過幾個小時，當初有決定要告被告時，我也有再問Ｃ男跟Ａ男一次，他們確實覺得有不喜歡，所以才決定要告被告。（問：在辦公室時，被告摸Ｃ男何處，是否能確定？）奶頭，被告站在Ｃ男身後摸Ｃ男奶頭。（問：你為何稱時間長達1、2分鐘？）大概，不是一下子，期間Ｃ男有閃躲動作，閃躲後被告停一下然後有再繼續，時間斷斷續續差不多1、2分鐘。（問：當時Ｅ男是否有在場？）就其是否在場沒有印象。（問：是否記得你當時是自己去，還是跟別人一起去？）我記得我好像有跟其他學員一起去，但忘記我跟誰去了，跟我去的人也有進去辦公室，當時Ｃ男在跟被告講話，玩他的電腦，並沒有直接跟我們2人對話等語（侵訴二卷第142至143、148至150、153至155、164至168頁）。
⒋衡諸Ｃ男於原審證述時就在辦公室時遭被告撫摸部位，除乳頭
外，主要印象固然是在大腿及生殖器附近（侵訴一卷399至4
04、407至409頁），然被害人之指述或證人之證言，縱細節部分前後稍有不一，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，本非不得予以採信。參以Ｃ男遭害次數非僅一次，且於原審審理中作證時距案發時間已久，亦容有因時間經過導致部分記憶淡忘之情形，然Ｃ男於原審審理中經提示後所證在教職員辦公室似有遭被告撫摸乳頭，記得當時Ｅ男適行經辦公室等經過，與證人Ｅ男、Ｙ男所述時、地及當時情境俱能勾稽吻合，故此部分自應以Ｅ男、Ｙ男證述親眼所見情節及Ｃ男於原審審理中所述之雷同經過，較為可採。故依證人Ｅ男、Ｙ男上開證述，應得佐證Ｃ男曾在九天藝能家園之教職員辦公室內，遭被告以手伸入上衣領口內撫摸胸部、乳頭之基本事實甚明。至於Ｅ男、Ｙ男就Ｃ男該次遭被告撫摸之時段，固分別證稱為下午或晚上而稍有不一，然Ｙ男於107年3月30日警詢中乃證稱約三個星期前所發生，而與Ｅ男所證時點勾稽尚屬相符，而Ｙ男嗣於本院審理中就Ｃ男該次遭被告撫摸之詳細時間實已不復記憶（侵訴二卷第142頁），是就該次時間點自應以Ｅ男於警詢中所述為「107年2至3月間下午」為可採。
⒌按強制猥褻係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違
反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。性騷擾防治法所稱之「性騷擾」，則係指基於性騷擾意圖，乘被害人不及抗拒之方法，以偷襲式、短暫性之對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，以滿足調戲對方之目的，不以性慾之滿足為必要。究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。二者各異其旨，不可混淆（最高法院106年度台上字第1025號判決意旨參照）。因此，相較於強制猥褻罪所規定「違反其（即指被害人）意願之方法」，性騷擾罪則係以「乘被害人不及抗拒」作為構成要件，並不以有無違反被害人意願作為判斷標準。易言之，強制猥褻罪乃侵害被害人之性自主決定權，妨害被害人性意思形成及決定之自由，性騷擾罪則因被害人性自主決定權未及形成，尚未達於妨害性意思之自由之程度，而僅破壞被害人所享有關於性、性別及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態，兩者迥然有別。具體而言，如自客觀行為外觀判斷，強制猥褻罪之行為人，在加害行為實施中，通常必需耗費一定時間，具有延時性特徵，此係壓制對方、滿足己方性慾行動進展所必然；性騷擾罪則因利用被害人不及抗拒，故特重短暫性、偷襲性，事情必在短短數秒發生並結束，被害人根本來不及或無餘暇予以抗拒或反對。而：辯護人雖以Ｃ男曾於警詢、原審審理中證稱遭被告在教室摸胸部或在辦公室摸大腿，只有一下子等語，認附表一編號3屬性騷擾。然而，經核證人Ｃ男警偵筆錄內容，有關「在教室」、「按摩後被摸胸部、摳乳頭」之被害情節，僅於107年3月30日偵訊筆錄提及（警詢筆錄則無），而就此於偵查中之證述為：「從我國二下學期也就是107年1月25日開始，為什麼記得是那天開始，是因為當天有三位新學員來，第一次是在晚上，地點在一樓教室，當時教室内除了我與楊世聰也有其他的學員在，他一開始幫我按摩，按完後他隔著衣服摸我的胸部並摳我的奶頭，只有一下下，我跟他說很痛後他就放手。」等語（他卷79頁），然此於107年1月25日在教室所為部分，經檢察官起訴違反性騷擾防治法後，業經原審判決無罪確定（即原判決附表四編號1）；況且證人Ｃ男於警詢中證述：被告伸手進入其衣服內摸其乳頭，有時會長達30秒左右，若有轉動而感到疼痛時，時間則僅數秒等語（警卷37頁），而依證人Ｙ男前開於偵查及原審審理中所證：被告撫摸Ｃ男乳頭時，Ｃ男笑笑跟被告說不要摸、會癢，並有縮身體閃躲的動作，一直想反抗，但被告沒停止，閃躲後被告停一下然後還繼續弄，時間大約1、2分鐘或半分鐘，並不是一下子，之前Ｃ男也有遭被告摳奶頭，但沒這麼嚴重，之後Ｃ男表示不舒服等情，及證人Ｅ男前開於原審審理中所證Ｃ男表情有點不情願，事後Ｃ男訴說被摸之情時感覺不開心等語，足見被告該次伸手進入衣領內摸Ｃ男胸部、乳頭之方式，並非稍現即逝之偷襲行為，而係持續地撫摸，且經Ｃ男以身體閃躲及言語表明制止之意，被告仍無視於此而猶然為之，被告行為並非不及抗拒之性騷擾，而係違反Ｃ男之意願對Ｃ男持續撫摸胸部、乳頭，為滿足一己之慾之強制猥褻甚明。則被告於107年2至3月間某日下午，在九天藝能家園之教職員辦公室內，有違反Ｃ男之意願，將手伸入Ｃ男上衣領口內，撫摸Ｃ男胸部、乳頭1次，而為強制猥褻行為，應足認定。辯護人就本次僅構成性騷擾之辯護，尚難採認。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪：
一、對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之14歲以上未滿16歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以刑法第227條第4項之罪（甲說）或兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福權法）第112條第1項前段、刑法第228條第2項（乙說）之罪？」，甚至「行為人之行為同時該當於刑法第227條與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之構成要件時，應如何論處？」，此業經最高法院110年度台上字第276號判決明示採取乙說，即認刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒少福權法第2條規定「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228條之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外，因同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處。並經最高法院徵詢各庭意見後，均同意採「重法優於輕法原則」之見解。故而：
㈠刑法第227條第1項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第2
28條第1項競合者，應論以刑法第227條第1項之罪；㈡刑法第227條第2項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第2
28條第2項競合者，論以刑法第227條第2項之罪；㈢刑法第227條第3項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第2
28條第1項競合者，論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之罪；㈣刑法第227條第4項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第2
28條第2項之罪競合者，論以兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪。
二、被告為56年次，已為一成年人，而Ａ男為92年11月生，Ｃ男為92年4月生，是Ａ男於附表一編號1所示之時間，及Ｃ男於附表一編號2至4所示之時間，均係14歲以上未滿18歲之少年，有其等真實姓名資料對照表及戶籍資料可稽（詳彌封卷內）。再者，Ａ男、Ｃ男因受被告之監督、扶助、照護而就附表一編號1、4部分隱忍承受被告之猥褻行為；另就附表一編號2、3部分，Ｃ男當下已有稍加制止，並對此感到嫌惡不悅，被告仍無視於此，違反Ｃ男之意願，所為應構成強制猥褻行為。故核被告【如附表一編號1、4】所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2
項之成年人故意對少年犯利用權勢猥褻罪；被告【如附表一編號2、3】所為，則均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪。
三、至檢察官雖認被告附表一編號1至4所示部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人意圖性騷擾、乘人不及抗拒而對少年為撫摸臀部、胸部等身體隱私部位之罪嫌，然上述附表編號2、3均非使被害人不及抗拒，而屬違反被害人Ｃ男意願之強制猥褻行為，已如前述，至附表編號1、4部分，亦已持續一定之時間，並非出其不意、未及抗拒下而為短暫之觸摸，被告對Ａ男、Ｃ男為猥褻行為時，雖Ａ男、Ｃ男表面上雖未加拒絕或似同意被告所為，然被告實乃利用身為九天藝能家園生活輔導員，負責管理學員生活起居之監督、扶助或照護機會，藉此施壓，被告就附表一編號1、4部分所為，自應構成利用權勢猥褻罪，檢察官就此容有誤會，然基本社會事實同一，依刑事訴訟法第300條規定，依法變更起訴法條。
四、被告如附表一編號1至4所示共計4次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
肆、刑之加重事由：被告為成年人故意對少年Ａ男、Ｃ男犯附表一編號1至4所犯各罪，均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
伍、撤銷原判決改判及量刑之理由：
一、原判決關於被告附表一編號1至4部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告於本院審理中業已坦承犯行，並且與被害人（告訴人）達成調解，獲得原諒，原審未及審酌就上述對被告有利之量刑因素，容有未當。被告上訴原否認犯行，後則改稱其坦承，並與被害人達成和解，希望給予改過遷善機會，請求為緩刑諭知，其上訴為有理由（理由詳後述），自應由本院撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案案發期間，在九天藝能家園內擔任生活輔導員，負責學員生活起居及上下學接送等事宜，對於本件被害人Ａ男及告訴人Ｃ男之年齡、遭遇處境均應知之甚詳，自應予以真誠關懷及輔導，方能不枉費該家園建構弱勢學生安全照護環境之美意，惟被告卻未能克制其行，藉由其身為該家園之生活輔導員，掌握園內資源及處於管理學生之優勢地位，明知學員均對其以「老師」相稱而不敢貿然違逆或僅能稍加制止之情形，以附表一編號1至4所示方式，利用權勢或違反意願，觸摸Ａ男、Ｃ男之身體隱私部位，以此侵害Ａ男、Ｃ男之性自主決定權，心態至屬可議，所為深值譴責。且斯時Ａ男、Ｃ男均處於年少懵懂階段，其等之所以進入該家園內接受中介輔導，原本即期待能受到扶助或有所成長，不料此際卻受到被告此等對待，容將使Ａ男、Ｃ男日後人格之健全發展受到影響，並打擊渠等對於人性之信賴，尤見被告本案犯罪情節非輕。並考量Ａ男於附表一編號1所示期間方甫滿14歲，相較於附表一編號4所示該次雖同為利用權勢猥褻犯行，但當時Ｃ男已將近15歲，且兩者犯罪情節尚屬有別，被告對於Ａ男之侵害程度相對較重，並衡以被告本案如附表一各編號所示之犯罪手段、其犯罪所生損害；惟念被告雖於原審否認犯行，然於本院審理中業已坦承犯行，並與Ａ男、Ｃ男並其等法定代理人達成調（和）解，有本院111年11月2日111年度附民移調字第103號調解筆錄(本院卷191至192頁)、本院111年11月10日111年度附民字第180號和解筆錄（本院卷223頁）可以佐證，實際填補Ａ男、Ｃ男所生損害，並獲得Ａ男、Ｃ男並其等法定代理人之原諒，被告亦當庭向到庭之Ｃ男及法定代理人表示歉意（本院卷221頁），而有為具體修復之舉動等犯後態度；兼衡被告之素行、品性、智識程度及家庭經濟狀況【前無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；其自述學歷、工作、家庭及經濟狀況，詳見本院卷218頁】，等一切情狀，就被告所犯附表一編號1至4所示各罪，分別量處如附表一編號1至4所示之刑，並就附表編號1、4部分，諭知以新臺幣（下同）1000元折算1日之易科罰金折算標準。
三、復斟酌被告本件附表一編號1至4各次犯行之犯罪時間遠，犯罪手法亦有諸多雷同之處，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，並參酌被告本件犯行次數，而附表一編號1部分及附表一編號2至4部分，被害人分屬Ａ男及Ｃ男，犯罪對象尚有不同等情，分就被告所犯附表之不得易科罰金之罪（附表一編號2、3）、得易科罰金之罪（附表一編號1、4），各定如主文第二項所示之應執行刑，並且就得易科罰金部分，諭知以1000元折算1日之易科罰金折算標準。
四、被告緩刑之宣告
㈠、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，犯後於本院審理中坦認犯行不諱，且與Ａ男及其法定代理人以新臺幣（下同）3萬元達成調解，並當場以現金給付完畢；與Ｃ男以8萬元達成和解，並經Ａ男及Ｃ男並其等法定代理人表示原諒及希能給予緩刑之宣告，有上述調解筆錄(本院卷191至192頁)、和解筆錄（本院卷223頁）在卷，被告當庭向Ｃ男及法定代理人表示歉意（本院卷221頁），尚有反省之意，則被告所為雖不足取，然考量上情，信經此偵審程序，當知所警惕，要無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，均諭知緩刑3年，以啟自新。
㈡、緩刑期間應遵守及履行之事項並付保護管束：⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第1、2項分別定有明文。查被告為本案行為後，兒童及少年福利與權益保障法於108年4月24日增訂第112條之1之規定，並於同年月26日生效。該條文第1項、第2項規定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」，然有關上開緩刑期內應付保護管束及命被告於付緩刑保護管束期間內遵守相關事項之規定，依該條之立法理由，係為維護兒童及少年權益，防止行為人再犯，乃制定緩刑宣告應負擔之相關配套措施，性質上究與在監所或相類似場所執行拘束人身自由之處遇不同，應認屬於非拘束人身自由之保安處分，依刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時之法律，合先敘明。
⒉查被告就本件所犯，係成年人故意對少年犯刑法妨害性自主
罪章之罪，為警惕其日後審慎行事，避免任何再犯，並參酌到庭之高雄市社府社會局家庭暴力及性侵害防治中心社工人員之評估意見（希被告能完成加害人處遇計畫，見本院卷199頁、219頁），應依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款、第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間付保護管束，及完成加害人處遇計畫；又為督促被告日後確實履行和解條件，以保障已達成和解然尚未履行完畢之被害人權益（Ｃ男），參酌被告與被害人Ｃ男所成立之和解內容，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應按附件所示事項予以履行；且依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若日後被告有違反所定負擔情節重大者，自得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭郡欣提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國111年12月1日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年12月1日
書記官陳慧玲附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處六月以上五年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一（有罪部分）：
編號時間地點行為方式主文檢察官補充理由書之對應編號1107年1月底至2月中某日晚間九天藝能家園寢室外公共空間楊世聰於Ａ男與其一同步行返回寢室時（Ａ男在前、楊世聰在後），利用其監督、照護Ａ男之權勢地位，Ａ男對其不得不隱忍順從之機會伸手繞過Ａ男肩膀，撫摸Ａ男乳頭，持續達相當時間（約數十秒）。楊世聰成年人故意對少年犯利用權勢猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一編號42107年2月中某日19時許九天藝能家園教室楊世聰於教室內與Ｃ男談話之際，違反Ｃ男之意願，伸手隔著褲子撫摸Ｃ男大腿及屁股，持續達相當時間（10秒以上）。楊世聰成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年。附表三編號33107年2月、3月間某日下午九天藝能家園辦公室楊世聰在教職員辦公室內，於Ｃ男正使用電腦時，違反Ｃ男之意願，在旁將手伸入Ｃ男上衣內，撫摸及摳Ｃ男之胸部乳頭。楊世聰成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年。附表三編號44107年2月23日、24日下午某時九天藝能家園某處（補充理由書誤載為「籃球場」）楊世聰於九天藝能家園某處，向Ｃ男表示要打籃球、喝飲料二選擇一，Ｃ男先選擇喝飲料後，又想打籃球，楊世聰則稱如此需給其捏乳頭，Ｃ男因受其監督、扶助及照護而經衡量後，不得曲意順從，讓楊世聰捏其乳頭而為猥褻行為。楊世聰成年人故意對少年犯利用權勢猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表三編號5附件：
本院依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告履行之事項（即本院111年11月10日111年度附民字第180號和解筆錄內容）：被告給付告訴人Ｃ男新臺幣（下同）捌萬元，於民國111年11月30日、111年12月30日前各給付肆萬元。給付方法：於當月30日前匯入告訴人Ｃ男指定之中華郵政帳戶（戶名、帳號均詳見和解筆錄所載）。如一期未履行，則視為全部到期。◎卷宗標目及簡稱：
1.高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第10770262700號（警卷）
2.橋檢107年度他字第917號偵查卷宗（他卷）
3.橋檢107年度偵字第5189號偵查卷宗（偵卷）
4.橋院109年度審易字第155號（審易卷）
5.橋院109年度易字第115號（易字卷）
6.橋院109年度侵訴字第11號（侵訴卷）
7.臺灣高等法院高雄分院111年度侵上訴字第52號卷（本院卷）