臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1919號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1919號刑事判決

裁判日期：民國111年12月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1919號上訴人即被告 蔡長佑 選任辯護人 蔡梓詮 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第76號中華民國111年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第22819號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
乙○○處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞動服務，且接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程伍場次。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍之說明
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
二、本案係由上訴人即被告乙○○（下稱被告）檢附理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；依被告所提刑事補具上訴理由狀及於本院當庭供述之內容，已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（見本院卷第23至25、123頁），並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
貳、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名
一、原判決認定之犯罪事實乙○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍與綽號「小忞」之真實姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「小忞」使用暱稱「哈哈」在通訊軟體Tiklok（抖音，下稱抖音）上散布毒品交易之訊息，再由「小忞」於民國110年7月2日在臺中市都會園路某處，交付含有4-甲基甲基卡西酮第三級毒品成分之毒品咖啡包43包及工作機iPhoneⅩ（IEMI：000000000000000）予乙○○，以供日後販賣使用，若有販賣得手，乙○○每包可從中抽取新臺幣（下同）100元作為報酬。嗣員警執行網路巡邏勤務時，發覺「哈哈」散布上開販賣毒品之廣告訊息，員警乃實施誘捕偵查，於110年7月7日13時11分許，以通訊軟體抖音與「哈哈」聯絡，表示欲購買第三級毒品毒咖啡包30包1萬3000元，再利用通訊軟體Telegram與「小忞」聯繫，相約於翌日在臺中市○○區○○路0段000號前交易。「小忞」即指示乙○○前往交易，乙○○則於110年7月8日11時45分騎乘車牌號碼000-0000號機車前往交易，於交易之際經員警表明身分而未遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、原判決認定之罪名㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告於警詢時供稱：扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包43包
，是綽號小忞的男子交給我，我自己沒有使用毒品咖啡包，因為吃了腦子會出問題，所以我不敢用，我持有的毒品都是拿來賣給別人等語（見偵卷第17頁）。是可認被告於持有如附表編號1所示毒品咖啡包之初，其主觀上即具有意圖販賣第三級毒品之犯意。又其意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂罪間，因有法條競合之關係，應從法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪論處，其持有第三級毒品純質淨重5公克以上之輕度行為，應為販賣第三級毒品未遂罪之之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就本案犯行與「小忞」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
參、刑罰減輕事由
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。被告著手販賣第三級毒品罪，因查緝之員警並無買受毒品之真意，參諸前揭判決意旨，自應構成未遂犯。參以被告自警詢起至本院審理終結為止，均坦承販賣犯行，其所為販賣未遂之行為，無應與既遂行為同等處罰之必要，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
二、被告於偵查中及審判中均自白犯罪，亦如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、被告於本院審理時提供毒品來源為「小忞」之人之線索，請求本院函請臺灣臺中地方檢察署指揮偵辦（見本院卷第50頁）。惟經本院函詢臺灣臺中地方檢察署及桃園市政府警察局少年警察隊結果，臺灣臺中地方檢察署函覆以：被告之毒品來源並未查獲等語，有該署111年8月24日中檢永湯110偵22819字第1119093441號函附卷為憑（見本院卷第67頁）。桃園市政府警察局少年警察隊則函覆略以：被告經查獲後於本隊製作筆錄時，並未有指證販賣毒品上游及其他共犯之陳述，於臺灣臺中地方檢察署檢察官複訊製作訊問筆錄時，亦未有指證販賣毒品上游及其他共犯之陳述，惟本隊於111年8月19日接受被告到案陳述並製作筆錄時，被告有指證上游張○忞涉嫌販賣毒品咖啡包之陳述，俟張○忞到案後再行辦理移送臺灣臺中地方檢察署偵辦等語，亦有該隊111年8月24日桃警少偵字第1110005996號函在卷可參（見本院卷第69頁）。其後，該隊又通知被告指證之張○忞製作筆錄後，該人則否認與被告有毒品往來等情，亦有本院公務電話查詢紀錄表及員警傳真之111年11月4日調查筆錄附卷可佐（見本院卷第135至145頁）。是自上開函詢及調查結果可知，本件並未因被告之供述而有查獲上手之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
四、被告上訴及辯護意旨雖以：被告犯行與大盤、中盤毒販不同，且犯罪後亦積極配合員警查緝上手，請依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第23至26、130頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本案被告為警查扣之毒品咖啡包共43包，數量非微，一旦流入市面，不僅戕害他人身心健康，亦恐危害社會治安，情節非輕；且被告所犯販賣第三級毒品罪法定刑為7年以上有期徒刑，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑後，其處斷刑為1年9月，相較於其他毒品犯罪已非甚重。是本院考量被告上開所犯罪名之處斷刑與其犯罪情節後，已無情輕法重之特殊狀況，尚不足以引起一般人普遍之同情，爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、本院撤銷原判決之說明
一、原審認本件被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨可資參照）。查被告於行為時，年僅約19歲且無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第41頁），其素行堪稱良好。
且被告係為警方誘捕偵查所查獲，並未有毒品因而流入市面造成危害，自查獲後警詢起至本院審理終結止，均坦承犯行，並積極配合警方查緝上手，其犯罪後態度亦屬良好。原審未及審酌被告犯罪後積極配合警方查緝之犯後態度，並綜合被告之素行、犯罪情節等刑法第57條各款事由而為整體評估，其量刑難謂適當。被告上訴主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條減刑之規定，雖無理由，惟原判決量刑既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而共同販賣第三級毒品咖啡包，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，其犯罪之動機、目的及手段實屬可責；惟念其係為警方誘捕偵查所查獲，並未有毒品因而流入市面造成危害，被告自查獲後警詢起至本院審理終結止，均坦承犯行，亦積極配合警方查緝上手，雖終未查獲，仍可見其犯罪後態度良好；兼衡被告於本院自陳之高中肄業、目前從事裝潢輕隔間之工作、無須扶養之人之智識程度、工作及及家庭經濟狀況（見本院卷第129頁）等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以示懲儆。
三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述。其為本次販毒未遂之犯行係因一時失慮，致罹刑章，犯罪之動機、目的尚非重大；且其係經員警誘捕偵查而查獲，並未有毒品因而流入市面造成危害，查獲後自警詢起至本院審理終結止，均坦承犯行，並積極配合警方查緝上手，雖終未能查獲，仍可見其犯罪後態度良好，足認其經此偵審程序及科刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞。且為免被告因入監服刑而標籤化，甚而自暴自棄，有違刑罰再社會化之目的，是以本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年。另為避免被告再度觸法，促其對社會有正面貢獻，另依刑法第74條第2項第5款規定，命其於緩刑期間內應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞動服務；復為使被告深植守法及正確之觀念，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程5場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，防免其再有偏差行為。另刑法第75條之1第1項第4款亦規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年12月1日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳宜屏中華民國111年12月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號扣得之物品名稱及數量備註1摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包43包（4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重6.62公克）其中30包為當場查扣，其餘13包於被告騎乘之機車置物箱內查扣。2iPhoneⅩ手機1支（IEMI：000000000000000）當場查扣3iPhone7PLUS手機1支（IEMI：000000000000000）當場查扣