裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3458號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3458號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5330號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零玖公克，及內含海洛因之包裝袋壹個）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3031號裁定送強制戒治，於92年7月21日執行完畢；另曾於88年間因竊盜等案件，經本院以88年度易字第4920號判決判處有期徒刑1年10月確定，於90年12月16日執行完畢；詎其仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自95年5月間某日起，至95年6月15日下午3時止，在高雄市○○區○○○路○○號3樓住處，均以將海洛因摻入針筒加水稀釋後，注射血管之方式，施用海洛因多次，平均1天施用1次。嗣於95年6月16日下午2時50分許，在高雄市○○區○○路與加昌路口為警查獲，並扣得其所持有之海洛因1包（淨重0.09公克，及含海洛因包裝袋1個），經警採集其尿液送檢，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而知上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請台灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告乙○○於審理時坦承不諱（見本院卷第56頁），且經高雄縣政府警察局岡山分局採集其尿液，送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，被告尿液呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有該公司之濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見偵卷第48頁），而扣案如事實欄所示之海洛因1包（含包裝袋），經送驗後，確係海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書附卷可參（見偵卷第7頁），足證被告之自白與事實相符。再者，被告於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3031號裁定送強制戒治，於92年7月21日執行完畢之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是被告確係於強制戒治執行完畢後，5年內又為本件施用海洛因犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第47條及第56條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1
月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查：本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因，主觀上顯係基於施用第一級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2分之1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件應依修正前刑法第56條作為被告論罪科刑之基礎。
㈡修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時之修正後刑法第47條第1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。
㈢按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時
，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述是否論以連續犯及累犯等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法之連續犯之規定對被告論罪科刑之影響較鉅，且較有利於被告，故應依行為時之修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。至累犯規定部分，基於一體適用原則，亦應依修正前刑法之累犯規定適用之。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一連續施用第一級毒品罪論，並加重其刑。又被告於88年間因竊盜等案件，經本院以88年度易字第4920號判決判處有期徒刑1年10月確定，於90年12月16日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告91年間因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於92年7月21日執行完畢，復於93年間因施用毒品犯行，經本院分別判處有期徒刑8月、11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，則其前因毒品危害防制條例之規定，雖經強制戒治及判處罪刑，猶為毒品之施用，足見其已陷於毒癮，難以自拔，為戒除其用毒慣行，自當施以相當期間之強制禁絕處遇，期能達戒絕之效，並念其於審理中已坦承全部犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之海洛因1包（淨重0.09公克，以及含海洛因難以析離之包裝袋1個），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十三庭法官方錦源上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月30日
書記官鄧思辰附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。