臺灣新北地方法院91年度訴字第1700號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院91年訴字第1700號民事判決

裁判日期：民國92年12月23日

裁判案由：給付補償金

臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度訴字第一七○○號
原告祥光工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李林盛 律師
王彩又 律師被告交通部公路總局第一區養護工程處
設臺北法定代理人丁○○住同右訴訟代理人 古嘉諄 律師
李元德 律師 張勝傑 律師複代理人 池泰毅 律師
孫櫻倩 律師右當事人間請求給付補償金事件，於民國九十二年十二月九日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾柒萬玖仟玖佰零陸元，及自民國九十一年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾柒萬玖仟玖佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）五百八十九萬三千二百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十八年四月九日承攬被告「北二高寶山交流道聯絡道路竹四三線○
Ｋ＋五六六～二Ｋ＋八○○段拓寬工程」（下稱系爭工程），原定工程總價八千二百六十萬元，完工期限三百個日曆天，原告於同年月十五日開工後，即因被告委託之設計公司即環太顧問股份有限公司（下稱環太公司）未確實勘查測量，致所設計圖面與現場實際地形高程不符而須變更設計，原告乃應被告要求自同年十月八日起停工，至八十九年五月十日被告始通知復工，停工期間長達二百十六日，惟原告於停工期間，仍繼續辦理工地之交通、安衛、環保設施之管理維護工作，系爭工程變更設計係被告使用人環太公司過失所致，被告依民法第二百二十四條規定，應與自己之過失負同一責任，原告自得請求被告補償，依兩造工程投標須知補充說明第十四條第二項約定：關於「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」四項以「乙式」計價之工程項目經費，如因被告因素全面停工，原告仍應繼續辦理，並按未完成部分之工程費所佔合約總工程款比例、實際停工工期與合約工期比例調整給付，本件工程合約就前開四項以一式計費者金額合計二百六十萬一千四百元，系爭工程於八十八年十月八日停工時已完成部分估驗為一千四百八十二萬四千元，工程總價連同追加之工程款一千四百十七萬四千元為九千六百七十七萬四千元，按兩造約定方式計算，原告應補償之費用為一百五十八萬六千零六十三元。
㈡按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的
而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約，最高法院九十一年度台上字第二三八○號裁判可資參照，所謂附隨義務係隨債之關係發展，於個別情況要求當事人一方有所作為，以維護相對人利益，於任何債之關係均可發生，不受特定債之關係類型的限制，於承攬關係，定作人除給付承攬報酬外，尚負有及時交付完整之施工地點予承攬人之附隨及協力義務，系爭工程於八十九年五月十日復工後，復因變更工程之故，工期連同停工期間展延三百八十二個日曆天，而系爭工程由被告負責協調相關單位遷移管線，然因被告未事先就地上管線遷移事宜與中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）、臺灣電力公司協商妥當，為配合管線遷移，工期又展延一百四十三個日曆天，造成原告備妥人力及物力閒置浪費，按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償，系爭工程原定完工期限為八十九年二月九日，因被告違反定作人附隨及協力義務，完工期限延至九十年七月十八日，嗣原告提前於同年月十日完工並經原告驗收合格，實際延展五百十八日，致原告受有以下損失：
⒈系爭工程品管工程師之薪資約定為每月四萬四千五百元，因工期展延五百十八日，原告多支付品管工程師薪資七十六萬九千八百五十元。
⒉原告於系爭工程展延期間，仍須支付相關員工之薪資，如工地主任兼勞工安全衛
生人員、雜工、會計等，為置放施工器具，須租用土地搭建工寮，另有電費、電話費及員工往來工地之油費等，而兩造約定之工程管理費為合約金額百分之五即三百五十八萬九千零七十元，即每日一萬一千九百六十三元，則因工期展延五百十八日，原告將多負擔管理費六百十九萬六千八百三十四元，原告茲僅主張其中二分之一即三百零九萬八千四百十七元。
⒊原告委請第一商業銀行擔任系爭工程之履約保證人，期限自八十八年四月七日起
至八十九年四月七日止，履約保證金手續費十二萬一千四百二十二元，因工期延展五百十八日，為延長第一商業銀行之保證期限，原告多支付手續費十八萬八千九百六十元。
⒋以上原告因系爭工程工期展延所受損害共計四百零五萬七千二百二十七元，為被告不完全給付所致，原告自得請求被告如數賠償。
㈢又系爭工程被告原委託環太公司為設計，惟辦理變更設計時環太公司已倒閉，原
告乃應被告之要求，委託麥瑟工程顧問公司（下稱麥瑟公司）辦理變更設計，並先行墊付設計款二十五萬元，被告事後拒不給付，自屬不當得利。
㈣以上金額共計五百八十九萬三千二百九十元，爰依兩造之約定及不完全給付、不當得利、返還代墊款之法律關係，求為判決如聲明第一項所示。
三、證據：提出下列證據為證：㈠工程合約影本一件。
㈡營繕工程結算驗收證明書影本一件。
㈢臺灣省交通處公路局交通、安衛、環保施工說明書影本一件。
㈣交通部公路局第一區工程處新竹工務段八十九年四月二十日（八九）一工竹字第八九六○五三二號函影本一件。
㈤系爭工程價目明細表影本一件。
㈥第一商業銀行手續費收入傳票影本四件。
㈦中小企業信用保證基金移送信用保證通知單影本四件。
㈧第一商業銀行手續費匯費及郵電費收入明細單影本一件。
㈨原告九十一年五月六日（九十一）祥工字第一四六號函影本一件。
㈩現場照片八幀。
交通部公路局第一區工程處新竹工務段八十九年六月八日（八九）一工竹字第八九○二六九○號函影本一件。
各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本十三件。
現金支出傳票影本六件。
臺灣電力公司收據影本四件。
房屋租賃契約書影本二件。
工寮現場照片八幀現金支出傳票影本二件。
聲請訊問證人乙○○、丙○○、 彭建翔 。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠系爭工程坐落土地係向人民徵收所得，於開工前非由被告管理，無從知悉其地質
狀況，經開挖後始發現部分工地曾遭人傾倒棄土，致環太公司依測量資料所為設計，其地形高程與實際情形不符，道路縱斷面應予變更，工程數量亦隨之增加，是系爭工程變更設計之原因並非兩造及環太公司所得預見，環太公司依原地面高度為測量，並據以完成設計工作，自難謂有何過失。
㈡依系爭工程合約投標須知補充說明第八條約定：如因被告因素停工一次連續達六
個月者，原告得解除契約，就所受損害並得檢附具體證明資料請求被告賠償，或繼續履行合約，由被告保留各項保證金總額百分之十，餘由原告申請暫行退還，俟復工再行繳回，該條款為兩造間關於停工六個月以上之特別約定，應優先適用，則原告僅於解除契約之前提下，始得請求被告賠償停工期間之損害，此亦為兩造間之風險分擔，系爭工程因變更設計停工達六個月以上，惟原告並未解除契約，自不得更請求被告補償，況原告於停工期間並未填載監工日報表，足見其並未按約定進行交通、安衛、環保設施之管理維護工作，此部分係由被告自行派員為之，原告請求被告補償停工期間之「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等顯屬無據。
㈢次查，關於停工期間之補償費用，須原告於復工後完工前向被告提出申請，經被
告同意，其請求權始發生，原告於系爭工程復工後並未向被告申請，得被告同意，於受領本件工程尾款時，亦無任何異議，足見其早已明知對於停工期間交通、安衛、環保設施管理維護等費用於其選擇繼續履約當時，即已不得請求，自不得於具領工程款後翻異其詞要求被告補償之，實則原告於系爭工程停工之際，經衡量利害得失，決意繼續履行契約，而未行使解除權，其既為有利與己之選擇後，復要求補償，圖將繼續履約之不利益轉嫁被告，導致被告無法適時行使終止權，有違誠信原則。
㈣又系爭工程因變更設計，被告核計停工期間至變更設計議價手續完成須三百十二
日，另原合約項目增加需工期二十七日，新增項目需工期四十三日，合計展延三百八十二日，其中僅二百十六日為停工期間，其餘日數均係為進行變更設計、議價及追加工程項目經兩造合意而增加之工期，並非可歸責被告之事由所致，嗣為配合管線遷移雖又展延一百四十三日，然被告依本件工程合約所負義務為給付承攬報酬，並已依約履行，自無不完全給付之情事，且依兩造約定原告負有於開挖前會同相關單位會勘地面及地下管線位置及高程之義務，則因原告事先未能調查中華電信公司及臺灣電力公司管線分布情形，以致開工後為配合管線遷移須展延工期，自非可歸責於被告，被告就地面管線僅得請求管線單位配合，被告於八十九年十月十七日即已通知管線單位於同年十一月二十五日進場遷移，則因相關單位未能及時為之，以致系爭工程工期展延，亦不得謂被告有何違反協力或附隨義務之可歸責事由，況被告縱有違反協力義務之情事，亦僅生原告得經催告後解除契約之法律效果，原告既未催告，自不得依民法第二百二十七條規定，請求被告賠償其損害。
㈤此外，原告所稱之損害金額亦有不實，蓋其主張被告未事先協調管線遷移致工期
展延日數僅一百四十三日，原告竟以五百十八日計算其損害，而補償金部分，原告係連同新增項目之工程款計算，卻又以原定工期作為比例，有失公允，系爭工程受中華電信公司、臺灣電力公司遷移管線影響工期期間，並未全面停工，且原告此間仍繼續執行其他得施作之項目，或調派人員至其他工地，亦無人員、機具閒置可言，其主張關於品管工程師薪資及管理費損失，要無可採，再者系爭工程因變更設計，被告已追加工程金額一千四百十七萬四千元，其中即包含品管人員薪資及百分之十五之利稅、管理費在內，原告重複請求，應無理由，況原告就展延工期期間是否多支出品管工程師薪資及管理費損失，並未舉證，至履約保證金原不以金融機構出具保證書為必要，且系爭工程停工達六個月以上，原告即得申請暫行退還百分之九十之履約保證金，其捨此途徑不為，反自陷於損害後轉嫁予被告，並無可採。
㈥系爭工程變更設計作業，係被告自行辦理，並未要求原告代辦，且兩造已言明原
告係協助性質，原告明知政府採購程序，於變更設計時亦未提及費用問題，足見其有不另計費之默示，原告於系爭工程完工驗收後方主張為被告代墊變更設計費二十五萬元，顯無理由。
三、證據：提出下列證據為證：㈠臺灣省交通處公路局交通、安衛、環保施工說明書影本一件。
㈡臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明影本一件。
㈢新竹縣政府八十九年五月八日八九府工土字第四八八五七號函影本一件。
㈣臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件影本一件。
㈤工程測量工作委託合約影本一件。
㈥原告八十八年六月十四日（八八）竹祥公字第一一四號函影本一件。
㈦交通部公路局八十八年十二月十八日（八八）路新施字第八八五四三二三號函影本一件。
㈧剖面圖影本一件。
㈨系爭工程八十九年十月十七日趕工協調會紀錄影本一件。
理由
一、本件原告主張：兩造於八十八年四月九日簽定承攬契約，由原告施作系爭工程，，原定工程總價八千二百六十萬元，完工期限三百個日曆天，原告於同年月十五日開工後，因環太公司受被告委託設計時未確實勘查測量，所設計圖面與實際高程不符而須變更設計，系爭工程乃自同年十月八日起停工，停工期間長達二百十六日，迄八十九年五月十日復工後，因變更工程之故，工期展延三百八十二個日曆天，嗣因被告事先未就地面管線遷移事宜與中華電信公司、臺灣電力公司協商妥當，違反及時交付完整施工地點予承攬人之附隨及協力義務，為配合管線遷移，工期又延展一百四十三個日曆天，系爭工程原定完工期限為八十九年二月九日，因可歸責被告使用人環太公司之事由展延三百八十二日，被告依民法第二百二十四條規定應與自己之過失負同一責任，復因可歸責被告之事由展延一百四十三日，完工期限延至九十年七月十八日，惟原告提前於同年月十日完工經被告驗收合格，實際展延日數共計五百十八日，原告依兩造工程投標須知補充說明第十四條第二項約定，於停工期間仍繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，依約即得就「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」四項以「乙式」計價之工程項目（合計二百六十萬一千四百元），按未完成部分之工程費（八千一百九十五萬元）所佔合約總工程款（含追加工程部分共九千六百七十七萬四千元）比例暨實際停工工期（二百十六日）與合約工期（三百日）比例，請求被告補償，則被告應補償之金額為一百五十八萬六千零六十三元；而系爭工程因被告之使用人環太公司過失及可歸責被告之事由，共計展延五百十八日，致原告多支付品管工程師薪資，以每月四萬四千五百元計算共計七十六萬九千八百五十元，並受有多支付相關人員薪資、租金、電費、電話費、員工往來工地之油費等管理費用之損失，以兩造合約約定每日一萬一千九百六十三元計算，共計六百十九萬六千八百三十四元，原告僅請求其中二分之一即三百零九萬八千四百十七元，又原告承攬系爭工程依約委請第一商業銀行出具履約保證書，期限自八十八年四月七日起至八十九年四月七日止，履約保證手續費十二萬一千四百二十二元，因工期延長五百十八日，原告支付手續費十八萬八千九百六十元延長保證期限，以上原告因被告不完全給付所受損害合計為四百零五萬七千二百二十七元；又系爭工程於辦理變更設計時，環太公司已倒閉，原告遂應被告之要求委託麥瑟公司辦理變更設計，並先行墊付設計款二十五萬元，被告事後竟拒不給付等語，爰依兩造之承攬契約，請求被告給付一百五十八萬六千零六十三元，及依不完全給付之法律關係，請求被告給付四百零五萬七千二百二十七元，並依返還代墊款及不當得利之法律關係，請求被告給付原告二十五萬元，以上共計五百八十九萬三千二百九十元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：系爭工程因徵收之部分工地曾遭人傾倒棄土，致環太公司依測量資料所為設計其地形高程與實際情形不符，故須辦理變更設計並增加工程項目，惟該土地開工前非由被告管理，其地質狀況要非兩造及環太公司所得預見，是被告委請環太公司依原地面高度為測量，並據以完成設計工作，並無疏失，且兩造已明定如因被告因素停工一次連續達六個月者，原告得解除契約，就所受損害並得請求被告賠償，亦得申請暫行退還各項保證金百分之九十而繼續履行契約，原告既未解除契約，亦未於復工後完工前提出申請得被告同意，其請求權尚未發生，自不得請求被告補償停工期間之交通、安衛、環保設施之管理維護等相關費用，況原告於停工期間並未按約定進行前述工作並填載監工日報表，而係由被告自行派員為之，原告於領具本件工程尾款時，亦無任何異議，足見其早已明知無權請求被告補償各項費用，本件原告衡量利害得失後選擇繼續履約，事後始將繼續履約之不利益轉嫁被告，致被告無法適時行使終止權，實有悖於誠信原則；又系爭工程因變更設計，被告核計停工至變更設計議價手續完成須三百十二日，另原合約項目及新增項目分別增加工期二十七日、四十三日，合計展延三百八十二日，其中僅二百十六日為停工期間，其餘日數均係進行變更設計、議價及追加工程經兩造合意增加之工期，並非可歸責被告之事由所致，次依兩造之約定，原告應於開挖前會同相關單位會勘地面及地下管線位置及高程，被告僅得請求管線單位配合，則被告於八十九年十月十七日即已通知管線單位於同年十一月二十五日進場配合遷移，嗣因相關單位未能及時遷移致系爭工程工期展延，被告自無可咎之責，縱原告有違反協力義務之情事，因原告未曾催告及解除契約，亦不得依民法第二百二十七條規定請求被告賠償其損害，另系爭工程因管線遷移展延之工期僅一百四十三日，原告以五百十八日計算其損害，顯屬浮濫，且其計算補償金之計算式，係連同新增項目之工程款計算，卻又以原定工期為比例，顯有失公允，而原告就其所受損害關於品管工程師薪資及管理費部分並未加以舉證，至履約保證金之手續費亦係其自陷損害後轉嫁被告，均無理由，況系爭工程因變更設計增加工程項目，被告已追加工程款一千四百十七萬四千元，其中即包含品管人員薪資及百分之十五之利稅、管理費在內，原告重複請求顯有失當；末以，系爭工程變更設計作業乃被告自行辦理，兩造早已言明原告係免費協助，且原告明知政府採購程序，於協助辦理變更設計時亦未提及費用問題，足見其有不另計費之默示，自不得於系爭工程完工驗收後方主張為原告代墊變更設計費二十五萬元等語，資為抗辯。
三、原告主張：其於八十八年四月九日承攬被告之系爭工程，原定工程總價八千二百六十萬元，完工期限三百個日曆天，原告依被告通知於同年月十五日開工後，系爭工程即因被告委託之設計公司即環太公司設計圖面與現場實際高程不符須變更設計，自同年十月八日起停工二百十六日，迄八十九年五月十日復工，系爭工程因變更設計之故，工期展延三百八十二個日曆天，復為配合中華電信公司、臺灣電力公司遷移地面管線，再度展延一百四十三個日曆天，使工程完工期限由八十九年二月九日延至九十年七月十八日，嗣原告於同年月十日完工經被告驗收合格，是系爭工程實際展延日數為五百十八日等語，業據提出與其所述相符之工程合約、營繕工程結算驗收證明書影本各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實，茲就原告之各項請求，分別審酌如后。
四、關於停工期間之補償費部分：㈠本件原告主張：系爭工程因被告之使用人環太公司疏失，所設計圖面與實際地形
高程不符，為辦理變更設計停工二百十六日，原告依約繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，自得依兩造工程投標須知補充說明第十四條第二項約定，就「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」四項以「乙式」計價之工程項目（合計二百六十萬一千四百元），按未完成部分之工程費（八千一百九十五萬元）所佔合約總工程款（含追加之工程計九千六百七十七萬四千元）比例，暨實際停工工期（二百十六日）與合約工期（三百日）比例，請求被告補償一百五十八萬六千零六十三元等語，被告則以前揭情詞為辯。
㈡原告主張：系爭工程因可歸責被告之事由停工達二百十六日等語，經查：
⒈系爭工程擋土牆部分，因環太公司設計之地形高程與現場實際情形不符，設計圖
中道路縱斷面應予變更等情，被告並不爭執，而依被告所提工程測量工作委託合約所示，環太公司受被告委託就系爭工程竹四三線○Ｋ＋○○○～一Ｋ＋六○○段為道路工程測量工作，工作內容依其合約第二條約定，包括「路線規劃選線、路線測量與路線設計（包括路線平面、縱斷面、衡斷面）、路權設計」，測量之工作項目則包括縱斷面測量、橫斷面測量及用地邊樁放樣、路線縱斷面及路權設計，路線測量包括規劃選線、路基、橋樑、高架橋、隧道等之地形測量及一＼五○○橋樑、高架橋、交流道等地形圖測量，路線設計為路線之平面、縱斷面及橫斷面設計，關於須深入地面興建之擋土牆，其深度與土壤、地質息息相關，其地質探測當屬正確設計不可或缺之先行作業，且依上開設計契約第五條第二項約定，被告負有協助環太公司新線部分因測量需要，地上物補償之交涉事宜，足見環太公司測量時如有必要，即須移除地上物後為之，系爭工程坐落土地雖為雜草覆蓋，然環太公司於測量設計擋土牆深度時，亦應將地上物移除以便實地探測，參以證人即被告新竹工務段段長丙○○到場證稱：「．．．本件委託的公司是環太工程顧問公司，他們測量設計的時候有疏失，就導致施工時除掉雜草時，發現它原來的設計圖地面線與實際上的地面線不符，沒有辦法照圖施工，所以必須辦理變更設計，後來辦理變更設計，原本應該要環太負責解決，但後來環太倒閉，我們經過主管指示，由工務段自行處理，我們也有對環太公司扣款求償，後來我們自行辦理變更設計．．．。」、「環太公司在測量的時候有疏失，因為山區有長草，測量時需要把雜草砍除，但他們偷懶沒有這樣作，以致測量結果不正確，如果當初他們有仔細，有把雜草砍除，就可以量出正確的地面線。」等語（見本院九十二年九月二日準備程序筆錄），俱徵環太公司於設計擋土牆時，未先清除地面雜草逕為測量，以致測量結果產生誤差，顯未盡其善良管理人之注意義務，自有過失，被告辯稱：系爭工程坐落土地原非由被告管理，其地質狀況並非被告及環太公司所得預見，環太公司依原地面高度為測量，並無過失等語，非僅與其對環太公司扣款一節相互矛盾，且與前述工程測量工作委託合約之約定及證人丙○○之證述不符，自無可採。
⒉按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之
故意或過失負同一責任。民法第二百二十四條前段定有明文。所謂使用人係指被使用服勞務之人。本件被告因發包系爭工程委託環太公司為測量設計，俾承包廠商得據以施作，環太公司即為被告之使用人，而環太公司於設計擋土牆時，怠於清除地面雜草逕為測量，致測量結果與實際狀況不符，顯有過失，被告即應與自己之過失負同一責任，是被告就系爭工程為等候辦理變更設計停工二百十六日，自有可歸責之事由。
㈢而原告主張：其於停工期間繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作等語，則為被告所否認，經查：
⒈證人丙○○固證稱：「依契約規定，停工期間廠商有責任與義務要做好交通、安
衛、環保工作，但我去巡邏的時候，我依照我們的作業規定，就我管理的道路，一星期至少去看一次，我幾乎沒有看到原告有做交通維持的工作，有的時候標示歪掉、倒掉，還是我們在巡邏的時候自己用好的，安衛應該有壹個安衛管理員在現場作工人的安全管理，停工期間根本沒有工人，也沒有安衛的工作可言。環保工作比如現場的灑水，我去現場看，也沒有看到原告有做這方面的工作。我雖然沒有天天到工地去看，但至少我有去的時候，就沒有看到上述工作再進行，而且我看監工日報表，上面也沒有記載任何原告有進行上述工作的紀錄。（提示原告所提現場照片）這是工地現場，而且這是開工時就放的，停工期間的維護是這些設施的維護，還有現場土石的清理，不然摩托車經過會摔倒。這些設施在開工及施工期間早就有了，才有辦法施工。」等語（見本院九十二年九月二日準備程序筆錄），惟依原告所提拍攝日期為八十八年十月二十六日、八十九年一月二十二日、八十九年四月二十五日現場照片所示，並與停工前即八十八年五月十八日拍攝、復工後即八十九年十一月三十日之照片對照觀之，該路段於停工期間道路兩旁仍維持間隔相當距離設置一紐澤西護欄及三角錐，護欄上之反光區亦清晰可見，於天色昏暗時，即呈反光效果，其路面雖未若停工前清潔，已出現些許泥沙，然其泥沙多半沉積於道路兩側，且其狀況顯較復工後為佳，前述照片並經證人丙○○確認為系爭工程工地現場照片無誤，倘原告於停工期間未繼續辦理現場交通、環保設施管理維護工作，僅以被告之新竹工務段段長一人每週至現場巡視一次之舉，顯難維持道路如前述照片呈現之狀況，其路面應已如道路兩側般為泥沙所掩蓋矣，且於上述停工期間，被告亦僅於八十九年五月三日會勘時表示坐落一Ｋ＋六○○路段施工交通警告標誌未施設，並於同年月九日發函原告促請辦理，有新竹縣政府八十九年五月八日八九府工土字第四八八五七號函在卷為憑，以被告之新竹段段長丙○○每週至少前往工地巡邏一次之情，倘原告未辦理交通、安衛、環保設施管理維護之工作，被告豈有坐視不理達六個月後方函請原告改善之理，況是項工作衡情無須二十四小時持續進行，自難以被告員工巡邏時未見有工人在現場，遽謂原告並未依約繼續各該工作，是原告主張：其於停工期間仍繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，應非子虛。
⒉至停工期間原告雖未填載監工日報表供被告查核，然系爭工程停工期間之交通、
安衛、環保設施之管理維護費用係以各該項目經費按未完成工程部分金額暨停工日數比例計算，與原告派遣之員工姓名、人數、時間、進行項目等無關，兩造亦未約定停工期間原告仍應繼續填載監工日報表，方得依系爭工程施工補充說明第十四條約定請求補償，被告辯稱：填載監工日報表為原告請求工資之主要依據，進而以原告於停工期間並未填載監工日報表為由，拒絕補償相關費用，並無所據。
㈣而兩造約定：系爭工程關於「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施
及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等四項工程項目經費，如因被告因素全面停工之工程，基於實際需要，承包商仍應繼續辦理工地交通、安衛、環保各項設施之管理與維護時，得向被告提出申請，按未完成部分所需之工程費、實際停工工期與本工程合約金額、工程合約工期之比例調整給付，此觀卷附臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十四條第二項及交通、安衛、環保施工說明書第一點九條第二項約定自明，被告雖辯稱：本件原告於系爭工程停工達六個月，並未解除契約，亦未於復工後提出聲請經被告同意等語，然查：
⒈兩造固以系爭工程投標須知補充說明第八條約定：系爭工程開工後因被告原因致
全部工程停工一次連續達六個月者，原告得解除契約，其所受損害以「搭建本工程工寮及倉庫等費用（含水電費、電話費）」、「有關承辦本工程之印花稅等稅金」、「以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算之利息」等項目及被告認為合理同意核實給付者，得檢附具體證明資料請求被告核實補償，如原告願繼續辦理，得申請暫行退還各項保證金百分之九十，俟原告通知復工之文到七日內繳回再行復工，此項約定與該補充說明第十四條對照觀之，前者乃本件承攬契約之約定解除權及契約解除之損害賠償，所得請求之項目、金額按所提證據由被告核實賠償，及不行使約定解除權之法律效果，後者則係停工期間關於繼續辦理交通、安衛、環保設施管理維護之費用補償，其補償金額則以各該項目按特定比例計算，二者規範之對象已有不同，其得請求賠償或補償之項目、金額之計算亦完全無涉，顯係併立存在而無排斥關係，是系爭工程因被告因素停工未達六個月者，原告得依前開第十四條約定請求調整停工期間之交通、安衛、環保設施管理維護費用，停工期間逾六個月者，原告並得依第八條約定解除契約，檢具相關證據請求被告核實賠償，或繼續履約而請求暫行退還各項保證金百分之九十，方屬公允，被告所辯：系爭工程倘因被告因素停工達六個月以上，須經原告行使解除權方得請求補償停工期間交通、安衛、環保設施之管理維護費用等語，顯係增加兩造約定條款所無之限制，且其停工期間未達六個月或超過六個月而經原告行使解除權者，原告得請求補償前述費用，並得請求損害賠償，然於停工超過六個月而原告選擇繼續履行契約時，反不得請求補償停工期間之相關費用，僅得請求暫行退還各項保證金百分之九十，並須於復工後繳回，顯有失衡，應無憑據。
⒉次依兩造前開約定，關於交通、安衛、環保設施之管理維護等四項工程項目經費
，如因被告因素全面停工之工程，原告基於實際需要仍繼續辦理，即得向被告申請按未完成部分工程費、實際停工工期與本工程合約金額、合約工期之比例調整給付，則關於系爭工程停工期間之交通、安衛、環保設施管理維護費用之補償及其計算方法，於系爭工程承攬合約簽定時即已於兩造間達成合意，於工程因被告因素停工，而原告於停工期間有繼續辦理相關工作之必要及事實之要件下，原告即得按約定之計算方式請求被告補償，並不以其申請經被告同意，而於兩造間成立另一補償契約為必要，是前開補充說明第十四條亦無須得被告同意之用語，且原告於系爭工程完工前，即已向被告提出申請，遭被告以其未終止契約加以拒絕，亦有交通部公路局第一區工程處新竹工務段八十九年六月八日（八九）一工竹字第八九○二六九○號函附卷可稽，則被告辯稱：原告未按合約之約定向被告提出申請，得被告同意，其請求權並未發生等語，顯與兩造之約定不符，並無可採。
⒊而原告於停工期間繼續執行交通、安衛、環保設施之管理維護工作，並非單純利
己行為，被告亦同受其利益，蓋於未達六個月之停工期間，如原告未繼續執行工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，被告即須以自己成本為之，則原告於停工期間繼續執行相關作業，並就因此增加之成本按約定之計算方式請求被告補償，尚難認係轉嫁繼續履約之不利益，況兩造已就因被告因素停工期間得請求補償之項目加以限制，原告於停工期間從事相關作業因而增加之成本，就約定之項目由被告負擔，其餘項目則不得請求而須自行承擔其風險，此為兩造間關於因可歸責被告因素停工期間繼續發生之費用風險分擔原則，故被告以：原告於系爭工程停工達六個月之際選擇繼續履約，將繼續履約之不利益轉嫁被告，並導致被告無法適時行使終止權，有違誠信原則等語，尚難憑信。
㈤綜上所述，系爭工程開工後因可歸責被告因素為辦理變更設計而停工二百十六日
，原告於停工期間繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，自得依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十四條第二款及施工說明書第一點九第二項約定，請求被告補償，茲審酌其得請求之金額如左：
⒈兩造約定停工期間原告繼續辦理交通、安衛、環保設施管理維護之補償金額計算
式為：乙式項目合約金額×未完成部分所需之工程費＼工程合約金額×實際停工工期＼工程合約工期，此有前開交通、安衛、環保施工說明書可佐，而原告主張：系爭工程交通、安衛、環保設施管理維護以「乙式」計價之工程項目經費共計二百六十萬零一千四百元，系爭工程追加部分總價為九千六百七十七萬四千元，停工時已完成部分為一千四百八十二萬四千元等情，俱為被告所不爭執，然原告一方面以追加工程後之工程總價為計算之依據，另方面復以系爭工程原定完工日數三百日計算停工日數之比例，其計算基準並不一致且有失公允，原告既以系爭工程追加工程項目後之總價計算未完成部分工程所佔比例，自應將系爭工程因追加工程項目增加之工期七十日一併計入，計算停工日數所佔比例，方屬允適，依此計算，其得請求補償之金額應為一百二十八萬六千零三十三元【計算式：二，六○一，四○○元×（九六，七七四，○○○元－一四，八二四，○○○元）÷九六，七七四，○○○元）×二一六日÷三七○日＝一，二八六，○三三元（計算比例之小數點後四位數以下四捨五入，元以下四捨五入）】。
⒉綜上，原告依兩造約定請求被告補償停工二百十六日之交通、安衛、環保設施管
理維護費用，於一百二十八萬六千零三十三元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、關於不完全給付之損害賠償部分：㈠按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的
而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。（最高法院九十一年度臺上字第二三八○號判決意旨參照）原告與被告訂定本件承攬契約，被告依約所負之主給付義務雖為承攬報酬之給付，然原告於施作系爭工程時所需之設計圖係由被告提供，原告非有正確無誤之施工設計圖面，無從據以完成系爭工程而實現契約目的及利益，是提供正確無誤之施工設計圖予原告俾其按圖施作完成承攬工作，實為被告依本件承攬合約所負之附隨義務，倘被告雖已提供設計圖面，然其設計錯誤不堪使用，自屬不完全給付之債務不履行，本件設計圖因被告使用人環太公司過失，所設計地形高程與實際情形不符，為辦理變更設計停工二百十六日，業如前述，被告依民法第二百二十四條前段規定，亦應與自己之過失負同一責任，其就此部分不完全給付之債務不履行自有可歸責之事由。
㈡系爭工程展延日數共計五百二十五日，因原告提早完工，實際展延日數為五百十
八日，除前述停工期間二百十六日外，另一百四十三日係為配合管線遷移，七十日為追加原有合約項目及新增項目增加之工期，餘九十六日則係因變更設計議價程序不予計入工期所生完工期限展延，有被告所提系爭工程展延說明及原告所提營繕工程結算驗收證明書存卷可參，且為兩造所不爭執，是本院次應審究者，乃前述展延期間除變更設計停工期間二百十六日外，是否均係被告之原因所致，經查：
⒈依前揭分析說明表及結算驗收證明書之記載，系爭工程原有合約項目增加之工程
係依增加金額換算展延工期，其增加之金額為七百三十三萬一千四百六十六元，按合約原定金額比例計算，應展延日數為二十七日，新增項目則以增加數量換算工期，合計應展延四十三日，系爭工程雖由於變更設計故為施工項目之追加，然此部分工期之展延，實係兩造合意變更契約追加工程項目所致，原告既同意追加施工項目，工程對價亦相對增加，其工期之展延自屬原告同意之範圍，是系爭工程因增加工程項目展延七十日，尚難認係可歸責被告之事由所致，被告就此部分亦無何不完全給付之情事。
⒉系爭工程因變更設計展延之三百八十二日中，除停工期間二百十六日、追加施工
項目展延七十日外，餘九十六日則係辦理變更設計議價手續，系爭工程因變更設計自八十八年十月八日起停工，而變更設計議價手續雖至八十九年八月十五日完成，然原告自認自八十九年五月十日起即已復工，其工程當得繼續進行，關於變更設計之議價程序，即與工程之進行無涉，被告原得不計入展延日數，令系爭工程完工期限更為提前，原告就此部分猶報請准予不計入工期，系爭工程之完工期限因而展延，亦難認係可歸責於被告之不完全給付所致。
⒊又於承攬契約，定作人除給付承攬報酬外，固同負有其他相關之協力及附隨義務
，俾承攬人得適時適當完成其工作，原告主張：系爭工程因被告事先未就地面管線遷移事宜與中華電信公司、臺灣電力公司協商妥當，違反及時交付完整之施工地點予承攬人之附隨、協力義務，為配合管線遷移，工期展延一百四十三個日曆天等語，然查：本件乃將原有道路加以拓寬之工程，則施工路段原有各相關單位之地面、地下管線分布，應為兩造可得預見之事實，因於工程合約第六條關於工程期限定有為配合遷移管線致工程延期之處理辦法，衡之一般交通建設工程潛藏之問題於開工後施工期間始陸續呈現者，所在多有，如謂被告須事先協調各相關單位將地面、地下管線全數移除，交由原告施工，始得謂已盡其附隨或協力義務，非僅過苛，且有浪費社會資源及建設成本之虞，蓋工程開工後，倘因故有所變更，先行遷移之管線或有重複遷移之需，況兩造既以前開條款約定：「因甲方（即被告）供給材料不及或其他非乙方（即原告）之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等）甲方應於監工日報表逐日記載，並於半月報內予以統計於影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期。」有上開工程合約可參，足見系爭工程有於開工後為配合遷移管線以致延長工期之可能，早已為兩造締約時所預見並為相關之約定，況被告並非管線主管單位，無從自行遷移，至多僅能協調各該主管機關為之，而依被告所提系爭工程八十九年十月十七日趕工協調會紀錄所示，原告亦派員參加前揭協調會，會中被告同意有關下邊坡結構物趕工於八十九年十一月三十日完成，另由被告通知管線單位於同年月二十五日進場配合遷移電桿，並限於同年十二月十日完成，另上邊坡結構物於桿線遷移後一個月完成，兩邊溝依現況亦配合施作完成，被告另通知電信單位務必於同年十一月二十五日前進場埋設管線，並限於同年十二月二十五日前完成，益見系爭工程與管線遷移乃同時進行，則被告協調管線單位於十六日至一個月期限內完成管線遷移、埋設事宜，系爭工程卻因而展延一百四十三日，應認非可歸責於兩造之事由所致。
⒋綜上所述，系爭工程展延五百二十五日中，可歸責於被告之事由所致者，應限於為辦理變更設計而停工之二百十六日。
㈢而原告主張：系爭工程因歸責於被告之不完全給付致工期展延，原告因而受有多
支出品管工程師薪資七十六萬九千八百五十元、管理費三百零九萬八千四百十七元及履約保證金手續費十八萬八千九百六十元之損失等語，第查：
⒈依原告所提各類所得扣繳暨免扣繳憑單所示，原告之品管工程師即證人彭建翔，
而證人彭建翔於本院到場證稱：「我擔任原告公司的品管工程師。」等語（見本院九十二年十月七日準備程序筆錄）足見證人彭建翔自八十八年一月一日起至九十二年十月間，均任職原告公司擔任品管工程師一職，是無論原告有無承攬系爭工程，系爭工程工期長短，有無展延，原告均須依其與證人彭建翔間之契約關係支付薪資，換言之，證人彭建翔擔任原告品管工程師向原告支薪，並依原告指示就原告承攬之各項工程，負責品管事務，且系爭工程於停工期間僅交通、安衛、環保設施之管理維護工作繼續進行，原告之品管工程師就前述工作外，其餘項目均無須繼續辦理，則原告於系爭工程停工展延期間繼續支付品管工程師薪資，實係基於其與品管工程師間之繼續性契約所為，尚難認係系爭工程工期展延之損失，原告此部分請求，自屬無據。
⒉關於原告主張之管理費損失部分：
⑴按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。（最高法院十九年上字第二
三一六號判例意旨參照）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），固為民法第二百十六條所明定，然其賠償範圍仍應以被害人實際所受損害為限，此為損害賠償法之一大原則。原告主張：其因系爭工期展延受有管理費之損失等語，其就所受損害自應具體舉證，原告僅以系爭工程總價及約定比例計算每日管理費，更為計算得出展延期間之管理費應為若干，並據此泛稱是項金額即為其所受損害，顯失於抽象，原告是否果受有按上述方式計算所得數額之損害，即有可議。
⑵系爭工程展延之工期之可歸責於被告之事由所致者，應限於因變更設計而停工之
二百十六日，已如前述，而證人彭建翔既證稱：「．．．系爭工程有停工，停工時，我們不知道什麼時候要復工，我們天天都去看現場，看看紐澤西護欄有沒有壞掉，以及道路整潔方面．．．。我們除了從事看紐澤西護欄，道路整潔外，還有幫忙變更設計時的測量，停工期間我們就只做這些工作。」等語（見本院九十二年十月七日準備程序筆錄），益徵原告於系爭工程停工期間繼續進行者，乃現場交通設施之管理維護及路面清潔等環保事務，即隨之產生之相關工作人員安衛工作，原告主張其停工期間支出有關員工之薪資，如工地主任兼勞工安全衛生人員、雜工、會計等，及租用土地搭建工寮置放施工器具，暨電費、電話費、員工往來工地之油費等項目，無非係為繼續辦理前述交通、安衛、環保設施之管理維護所生費用，業據證人彭建翔證述明確，則各該費用核屬系爭工程合約所定「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等四項工程項目經費，則前述經費於被告按本件工程交通、安衛、環保施工說明書第一點九條第二項約定之計算方式予以補償後，即難謂原告仍受有為繼續辦理前述工作支出相關費用之損失，是原告逕按合約計算每日受有管理費一萬一千九百六十三元之損失，並請求被告賠償三百零九萬八千四百十七元，並無所據，不應准許。
⒊關於原告主張之履約保證金手續費損失部分：
⑴按履約保證金、差額保證金得標廠商得以出具等值之政府發行之無記名公債、辦
妥質押並蓋妥印鑑之金融機構一般定期存款單、主辦工程機關認可之金融機構出具之保證書代之。臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十四條第一項規定甚明。則原告承攬系爭工程依前揭規定以被告認可之第一商業銀行出具之保證書代替履約保證金之給付，並無不符，自不得認係自陷於損害之舉，且於系爭工程停工期間，原告固得申請暫行退還履約保證金百分之九十，然此部分於復工後仍須繳回，其履約保證之期限仍將隨工程停工致工期展延而延長，則被告辯稱：原告以金融機構出具保證書代替履約保證金，復未於停工期間申請暫行退還，其自陷於損害後轉嫁予被告等語，並無可採，原告主張：系爭工程因被告因素為辦理變更設計停工，工期因而展延二百十六日，致原告受有多支付履約保證金之手續費之損失等語，復據提出第一商業銀行手續費收入傳票、中小企業信用保證基金移送信用保證通知單、第一商業銀行手續費匯費及郵電費收入明細單等影本為證，應屬可信。
⑵系爭工程原定完工期限為八十九年二月九日，因變更設計停工展延二百十六日，
依原告所提前開中小企業信用保證基金移送信用保證通知單觀之，自八十八年四月七日至九十年四月七日之授信金額均為九百九十一萬二千元，其每年保證手續費則按授信金額乘以授信單位保證費率百分之一點五之二分之一計算，則系爭工程因停工展延二百十六日，原告為延長保證期限應支出之履約保證金手續費為四萬三千八百七十三元【計算式：九，九一二，○○○元×一．五％×二一六日÷三六六日（按八十九年為閏年）÷二＝四三，八七三元（元以下四捨五入）】，故原告依不完全給付得請求被告賠償之履約保證金手續費，應以四萬三千八百七十三元為限，逾此部分之請求，非屬有據。
六、關於變更設計費用二十五萬元部分：㈠原告主張：系爭工程因原設計錯誤，原告應被告之要求，委託麥瑟公司辦理變更
設計，並先行墊付設計款二十五萬元等語，被告則辯稱：本件變更設計作業係被告自行辦理，原告係免費提供協助，其至少亦有不另計費之默示同意等語。
㈡經查：證人丙○○證稱：「我們經過主管指示，由工務段自行處理，我們也有對
環太公司扣款求償，後來我們自行辦理變更設計，沒有再辦理第二次委託的工作，是由我們工務段的工程師自己辦理變更設計。我認識證人乙○○，他在新竹開顧問公司，因為變更設計圖，愈早完成對雙方愈有利，雖然上級指示由我們工程師自行完成，但工程師實際上還有別的案子，無法獨立完成，所以我也有請原告祥光工程有限公司幫忙協助我們做變更設計，而原告祥光工程有限公司就找證人乙○○。」、「麥瑟公司確實有提供幫助，麥瑟公司只提供草圖，但最後的核定是由我們新竹工務段完成。」、「因為我們工程只有一部分變更設計，就變更部分是原告祥光工程有限公司找麥瑟公司來做的，完成草圖後才交給我們，多多少少有些修正，最後修正和核定都是我們處理，再報到工程處去核辦。」等語（見本院九十二年九月二日準備程序筆錄），並與證人乙○○到場結證：「關於兩造間寶山交流道工程我知道，原告祥光工程有限公司有請我幫他畫這條道路的變更設計圖，費用大概二十幾萬元，是由原告祥光工程有限公司付款，我設計的內容大概都是道路設計，因為原來的設計的現況地形與道路現狀不符，例如擋土牆深度某部設計錯誤．．．。」、「大約兩、三年前的事情，是原告祥光工程有限公司開工後發現問題，就請我製作變更設計圖，但詳細的時間我不記得。當初變更設計圖我沒有作鑽探的動作。而變更設計圖我手上也沒有副本。原來的設計擋土牆有一部分會懸空，不用鑽探，就知道會懸空，這是測量的問題。當初畫的變更設計圖只有製作壹份，我就將原稿交給原告祥光工程有限公司。」等語（見本院九十二年八月五日準備程序筆錄）互核相符，足徵系爭工程變更設計時因原設計之環太公司倒閉，被告亦無法獨立完成，乃要求原告協助，原告因而委請麥瑟公司完成變更設計之草圖後，方由被告加以修正及確認，被告空言否認曾要求原告代為辦理等語，顯與事實不符，而原告已支付變更設計費用支付二十五萬元，並有經證人乙○○確認之現金支出傳票影本二件在卷可稽，亦堪信為真實。
㈢而證人丙○○另證稱：「原告祥光工程有限公司就找證人乙○○。當初我們找原
告祥光工程有限公司變更設計，都說好不另外計費，因為這樣對原告祥光工程有限公司也有好處。」等語，嗣又稱：「依照契約的約定，原告祥光工程有限公司沒有義務辦理變更設計，但原告祥光工程有限公司也知道，變更設計儘早完曾對他們工程推進也有利，所以他們也願意配合。因此去找來麥瑟公司，當初並沒有提出變更設計費用的問題，他們要找誰、多少錢也都沒有跟我們講。一開始就說是協助的性質，所以並沒有談到費用．．．。」、「．．．不是我們強迫原告祥光工程有限公司來作的，雙方有協助的默契，否則原告祥光工程有限公司可以當場拒絕我們的請求。原告祥光工程有限公司如果是要找別人來做，應該要先跟我們說，需要找誰及費用，透過行政程序來處理。當初如果原告祥光工程有限公司不願意幫忙，我們也有其他方式處理，就是依照採購法正常程序來辦理發包作業，私下找顧問公司這是違法的行為。所以我們就是以為原告祥光工程有限公司願意幫忙。」等語（以上見本院九十二年九月二日準備程序筆錄），依證人丙○○所述，被告前要求原告協助辦理變更設計事宜時，兩造應係未談及費用之計算，被告因認係免費協助之性質，倘原告已承諾不另計費，其為無償協助之意思表示既明，被告當無「以為原告祥光工程有限公司願意幫忙」可言，俱見原告並未承諾不另計費，而係兩造根本未論及費用之計算並為約定甚明。
㈣按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對
於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。為民法第一百五十三條所明定。準以此解，當事人間關於契約必要之點，須互相意思表示一致，其契約始得成立，其未經意思表示者，限於非必要之點，方得推定其契約成立，並由法院依其性質定之。經查：本件被告係以由原告代為辦理變更設計，即由原告自行為變更設計，其費用由原告負擔之意思表示提出要約，而非要求原告代為覓得設計公司辦理，並認倘原告非自行為之，即應拒絕協助，而由被告另依行政程序法辦理，業據證人丙○○證述明確，而原告則係以由其代為委託其他設計公司，費用由被告負擔，原告僅協助委託該設計公司辦理之意思加以承諾，兩造關於系爭工程變更設計究係由被告委託原告為之，或係授權原告代為委託設計公司為之等契約必要之點，意思表示顯不一致，其契約難謂已成立，原告亦無從更為無償之默示意思表示。
㈤次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。此觀之民法第
一百七十九條前段規定自明。系爭工程之變更設計本非由原告負責，乃被告負有提供設計圖予原告施作之義務，原設計之環太公司於變更設計時已倒閉，被告原應自行辦理或另行委託他人設計，然系爭工程變更設計部分，實係由原告委託麥瑟公司完成，被告僅就麥瑟公司完成之草圖加以修正確認，自受有免於以自己成本辦理變更設計之利益，原告因此受有支出設計費用二十五萬元之損害，兩造間就變更設計事宜因意思表示不一致，並未成立何種契約關係，被告就其所受利益自無法律上原因，是原告依不當得利之法律關係，請求被告給付二十五萬元，洵屬有據，應予准許。
七、綜上所述，系爭工程因可歸責於被告之事由為辦理變更設計停工二百十六日，原告於停工期間繼續辦理工地交通、安衛、環保設施之管理維護工作，自得依臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十四條第二款及施工說明書第一點九第二項約定，請求被告補償，其金額應以一百二十八萬六千零三十三元為當，而系爭工程展延五百二十五日中可歸責於被告者，僅前述停工之二百十六日，被告違反其提供正確設計圖予原告之附隨義務，致原告無從達成契約目的及利益，自屬不完全給付，原告因而受有支付履約保證金手續費四萬三千八百七十三元，以延長保證期限之損失，末以兩造間關於變更設計一事並未達成合意，原告就本應由被告負責之變更設計作業支出二十五萬元委託他人辦理而受有損害，被告就此部分所受利益並無法律上原因，從而，原告依兩造間工程合約約定，請求被告給付停工期間之交通、安衛、環保設施管理維護補償費一百二十八萬六千零三十三元，及依不完全給付之法律關係，請求被告給付原告四萬三千八百七十三元，並依不當得利之法律關係，請求被告給付原告二十五萬元，以上共計一百五十七萬九千九百零六元，暨自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十三日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官林玫君~B法官鍾啟煌~B法官廖怡貞右為正本係照原本作成決如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月二十三日~B法院書記官郭南宏