裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第654號刑事判決
裁判日期：民國92年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十一年度訴字第六五四號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一二一０六號），本院判決如左：
主文乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，未扣案之轉讓毒品所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○前於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十四年八月三十日以八十四年訴字第一０一八號判決判處應執行有期徒刑六年，上訴後經臺灣高等法院駁回，而於八十五年三月十四日確定，送監執行後，並於八十八年三月二十四日假釋出監，指揮書執畢日期為九十一年四月二日（不構成累犯）。詎其於假釋期間內猶不思悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條所規定之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，因受友人 褚柏豪 之託，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年六、七月間某日起至九十年六月十一日止，在其位於桃園縣桃園市○○路○○○號住處，及任職之同縣市○○路○段○○○號「新生麵粉廠」等處，將其以每包新台幣（下同）一千元向綽號「 阿輝 」之成年男子購入之第二級毒品安非他命，以原價先後轉讓予褚柏豪二十次。嗣經褚柏豪於九十年六月二十六日向桃園縣政府警察局桃園分局員警供出施用毒品來源，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告乙○○轉讓第二級毒品有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第二級毒品安非他命予褚柏豪之犯行，辯稱：伊未曾幫戊○○買過安非他命，褚柏豪於九十年四、五月間，曾拿一只手錶向 伊商 借五千元，但伊僅借予二千元，後來褚柏豪再向伊商借三千元時，為伊所拒，並要褚柏豪以二千元將手錶贖回，因褚柏豪遲不還錢，伊即在褚柏豪帶來之女子面前責罵褚柏豪，二人因此產生嫌隙，褚柏豪為此可能誣陷伊云云。經查：
㈠被告乙○○右揭以原價轉讓第二級毒品安非他命予褚柏豪之犯罪事實，業據證人
褚柏豪於本院九十二年十二月九日審理時，當庭結稱：伊自八十九年七、八月起，向被告乙○○購買安非他命，都是先問被告乙○○有沒有一千元的「東西」，被告乙○○幾乎每次都有毒品，要被告乙○○有空時，才至其住處門口，或其任職之新生麵粉廠拿毒品，交付地點大部分係由被告乙○○指定，伊買安非他命二十次左右，每次均買一千元，都有付錢，不可能拖欠等語綦詳，而證人褚柏豪因手錶與被告乙○○致生嫌隙一事，雖為渠二人所共認，然由被告乙○○於九十年六月二十六日猶願一再接聽證人褚柏豪佯稱購買安非他命之電話以觀，足見渠二人間雖有上開小閒隙，究無不可解之深仇大恨存在，二人間仍有聯絡，衡情自無因區區一只手錶而陷被告乙○○入販毒重罪之理，且證人褚柏豪經本院當庭告以毒品危害防制條例第十六條之誣告罪責後，仍堅稱被告確有前揭被告轉讓安非他命之情事，倘非實情，證人褚柏豪又何需如此甘冒風險，再參以被告乙○○於九十年六月二十七日警訊中亦自承：伊有調毒品予褚柏豪數次，並未賺錢，伊都是向綽號「阿輝」之成年男子購買毒品等語無隱，益徵證人褚柏豪前揭所述，應非憑空杜撰，堪可採信。至被告乙○○所辯：係遭褚柏豪誣陷云云，顯係事後卸責之詞，自無足取。
㈡又證人褚柏豪於警訊、檢察官偵查及本院調查時，就被告轉讓安非他命之次數及
每次購買之金額等，所述雖略有不同，然此或因證人詢答時精神狀態不佳、記憶不清，或因意志受外界所致，然證人褚柏豪就被告乙○○確有原價轉讓安非他命予渠之基本事實之供述則始終如一，尚難僅因其關於次數之證述不一，即逕認其所為證言均不足採信。再證人褚柏豪於審理時所為之轉讓二十次之證述，係經交互詰問程序反覆推敲，且經本院告知相關誣告罪責後，證人褚柏豪在完全自由意志下，由被告與證人褚柏豪當面對質所得，應認其在本院審判中所述轉讓安非他命之次數及購買金額等節，較褚柏豪其他未經檢視之供述為可採。
㈢末查，被告係以自己名義先向綽號「阿輝」之成年男子購入安非他命後，於褚柏
豪需要毒品來電時，始與褚柏豪相約地點拿取，是該安非他命於購入之初係歸被告持有，從而被告嗣後將之以原價轉讓而移轉予褚柏豪，其所為自該當於轉讓行為無訛。
㈣再按所謂販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而
有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院八十四年度台上字第六一六九號判決可資參照）。本件公訴人雖以證人褚柏豪之警偵訊供述內容，認被告係犯販賣第二級毒品之罪嫌，然訊之被告則堅詞否認有何營利之意圖，辯稱：其無販賣安非他命予褚柏豪等語，而證人褚柏豪雖於警、偵訊及本院審理時，指稱：係向被告「購買」安非他命等語，然就被告究以何等之價格購入毒品則俱未指明，是證人上開證述，至多僅足證明被告確有交付安非他命，及收取價款之情事而已，此外復查無其他任何證據足資證明被告基於營利之目的而販入或有低買高賣之情事，自難僅因證人褚柏豪證述係使用「買賣」、「購買」之用語即遽予推測被告有販賣安非他命之犯行。綜上所述，被告所為僅能該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，被告犯行堪以認定，自應予依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、轉讓。被告轉讓安非他命，核係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認係犯販賣第二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告先後二十次轉讓第二級毒品之犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論擬，並加重其刑。爰審酌被告前於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處應執行有期徒刑六年確定，送監執行後，甫於八十八年三月二十四日假釋出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，竟於假釋期間即又再犯本案，非法轉讓足以導致精神障礙及生命危險之毒品安非他命多達二十次，足見其惡性非輕，惟念及轉讓對象僅褚柏豪一人，所生危害尚非至鉅，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、另被告係以每次一千元之原價轉讓安非他命予褚柏豪二十次，是其轉讓第二級毒品安非他命之所得為二萬元，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、至公訴意旨另以：被告乙○○另自八十九年間起，連續在其位於桃園縣桃園市○○路○○○號住處、桃園市○○路之「中央遊樂場」及工作地點「新生麵粉廠」等地，多次販賣第二級毒品安非他命予姓名年籍不詳綽號「 小琪 」之女子等不特定人，因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。公訴人認被告涉犯此部分之罪嫌，無非係以證人褚柏豪之指訴為其主要論據，惟訊據被告則自始否認涉有此部份販賣毒品之犯行，辯稱：未曾販賣毒品予任何人等語。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查：證人褚柏豪固於警局初訊時供稱：被告乙○○也有賣毒品給別人，給我一個朋友（綽號「小琪」之女子）云云，惟上情是否褚柏豪親身經歷見聞，誠屬可疑，抑且，證人褚柏豪於本院九十二年六月十六日調查時又改稱：被告未曾賣毒品予「小琪」等語，足見其此部分之供述已非一致，此外復查無其他積極之證據足認被告確有公訴人所指販賣安非他命予「小琪」或其他不特人之犯行，自難僅憑證人褚柏豪前後不一之指述，即遽認被告有此部犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑者有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告甲○○被訴幫助販賣第二級毒品無罪部分：
一、公訴意旨另略以：緣褚柏豪於九十年六月二十六日，因持有毒品為警逮捕，向警方供出毒品之來源並配合警方查緝，遂於同日晚上九時許以電話聯絡乙○○，表示要向其購買二千元之安非他命，同案被告乙○○適時因身上沒有毒品，遂轉向甲○○洽詢，被告甲○○竟基於幫助姓名年籍不詳綽號「臭男人」之成年男子販賣第二級毒品安非他命之犯意，將上開「臭男人」所交付之安非他命一包（毛重一點三公克）依照乙○○之指示而運送至桃園縣桃園市○○路○○○號前交與褚柏豪，並收取二千元後為警當場查獲，並扣得安非他命一包（毛重一點三公克）。因認被告甲○○所為係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此有最高法院四十年台上字第八六號判例參照。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例可查。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有幫助販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以被告甲○○於警偵訊之自白、證人褚柏豪之指訴，及有安非他命一包（毛重一點三公克）扣案為其論據。訊據被告甲○○固坦認於右揭時地經警查獲，並扣得安非他命一包等情不諱，惟堅詞否認涉有何幫助販賣毒品之犯行，辯稱：伊與褚柏豪不相識，係九十年六月二十六日二十一時許，在桃園市○○路○○○號電玩店內把玩電動時，因被告乙○○一直拜託伊幫其友人褚柏豪調取安非他命，才幫這個忙，而依褚柏豪所稱之數量至東方百貨向綽號「臭男人」之成年男子調取二千元之安非他命後，持之前往約定地點交付，擬向褚柏豪取得款項後再轉交予「臭男人」，並無幫助「臭男人」牟利之意圖等語。
四、經查：被告甲○○自警訊時起，以迄本院審理時止，均不否認有送交安非他命予證人褚柏豪之情事，惟毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，係以行為人有意圖營利而販賣之主觀犯意為要件，易言之，必須行為人居於販賣者之立場，將毒品販入或因其他原因持有後，進而將之販賣與有意購買之人以從中牟取利益，始能成立上開犯罪。倘行為人係受購買者之主動囑託，代之向其他販賣毒品之人購買毒品，而非行為人兜售招攬，又無何積極證據足資證明行為人有藉此販賣行為自行或與販賣毒品之人共同或助其獲取利益之意，自不能僅以行為人介入買賣之行為中，遽認行為人即有幫助販賣毒品之犯行。查證人戊○○係因警方之授意，於九十年六月二十六日撥打電話向被告乙○○佯稱要購買二千元之安非他命，然經被告乙○○將證人褚柏豪來電轉予被告甲○○接聽後，證人褚柏豪始改託被告甲○○為其調取安非他命一節，業據被告甲○○供明在卷，核與被告乙○○及證人褚柏豪供述之情節相符，足見被告甲○○確係受褚柏豪所囑託前來送交安非他命無誤。又褚柏豪係九十年六月二十六日十八時許起，依警方指示撥打被告乙○○電話，以誘使被告乙○○出面交易，然先後撥打四、五通電話，均遭被告乙○○以無毒品為由所拒，此復經證人即承辦員警丙○○於本院調查時到庭證述明確。而被告甲○○於同日二十一時許受證人褚柏豪委託購毒後，仍延至同日二十二時三十分許，始持查扣之安非他命一包前往桃園市○○路○○○號前擬交予證人褚柏豪之際，為埋伏員警當場查獲，是由被告甲○○得知證人戊○○催索毒品時起，迄在與電玩店同路段之約定地點送交安非他命時止，竟歷時一小時又三十分許，顯然被告甲○○接獲證人褚柏豪電話時身上亦無安非他命，否則送交過程何需如此費時，益見被告甲○○所辯：係依證人褚柏豪所指數量，向「臭男人」拿取其所需安非他命一包等語，應非杜撰。從而，依卷內證據觀之，被告甲○○僅係單純受託代買毒品，且其受託代買之安非他命係為委託人持有，縱其將毒品交付委託人，乃受託代買之當然結果，亦與轉讓須有移轉所有權之意思有間，被告甲○○所為要難以轉讓或持有第二級毒品罪相繩。抑有進者，證人褚柏豪係因警方授意，始佯稱購毒，已如前述，顯見證人當時並無施用毒品之真意，因此更無施用毒品之犯行，基於幫助犯之從屬性，被告甲○○亦無成立幫助施用毒品罪嫌之餘地。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之幫助販賣第二級毒品之犯行，依法自應為被告甲○○無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十三日
臺灣桃園地方法院刑事第十一庭
審判長法官林孟宜
法官吳麗英法官丁俊成右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官簡慧瑛中華民國九十三年一月六日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。