臺灣雲林地方法院96年度訴字第827號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第827號刑事判決

裁判日期：民國97年01月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第827號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人吳聰億律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5572號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○有多次施用毒品之前科，於民國95年11月8日前某時，自年籍不詳綽號分別為「冠洲」、「 阿亮 」及「秋錦」等人購得第一級毒品海洛因若干後，竟萌意圖販賣營利而加以持有。嗣經警據報於95年11月8日19時20分，前往其在雲林縣斗六市○○路28之1號住屋處搜索，當場查獲被告所有之白色粉末8包（淨重68.10公克）、海洛因3包（淨重3.90公克）、安非他命（毛重1.14公克）、研磨缽1個、電子磅秤1臺、殘渣罐9罐、分裝袋7大包、分裝鏟1支、湯匙2支而得知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。
又最高法院著有92年臺上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」再毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，其構成要件乃必以行為人以販賣以外之原因而非法持有第一級毒品，嗣起意意圖販賣者方屬之，而該條項規定構成要件中，因含有「意圖販賣」之主觀違法要素，故於訴訟上對於行為人是否具有販賣之意圖，乃必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上意念之遂行性與確實性，方得認行為人有該項意圖。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，無非係以：㈠本院95年度聲搜字第547號搜索票；㈡雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄；㈢搜索現場及扣案物照片13張；㈣被告為警查獲白色粉末8包（淨重68.10公克）、海洛因3包（淨重3.90公克）、安非他命（毛重1.14公克）、研磨缽1個、電子磅秤1臺、殘渣罐9罐、分裝袋7大包、分裝鏟1支、湯匙2支等物；㈤臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第965號、第1155號、第1718號、96年度毒偵字第126號檢察官不起訴處分書；㈥法務部調查局95年12月9日調科壹字第09523045110號鑑定書；㈦並推論如下：⑴被告有多次施用毒品前科；⑵毒品價值不菲，施用者在取得施用之毒品後，為期取得購買下批毒品之資金，往往將取得之毒品攙以其他粉末稀釋後分裝，部分供己施用，部分則轉賣圖利。而現場扣得白色粉末8包（淨重68.10公克）正可說明被告持有同為白色粉末狀之海洛因後，透過該8包粉末稀釋，以圖販賣；⑶扣案之海洛因3包，其純度均為51.44％，純度甚高，一般自海關走私進口之海洛因純度通常亦為80％至85％，經輾轉稀釋後，至最底層之交易對象即最後之施用者時，其純度通常僅10％至20％，以被告持有高純度之海洛因，顯非單純供自己施用而已；⑷研磨工具為意圖販賣而持有毒品者，將取得較大顆粒狀之海洛因粉末加以研磨成較細粉末者，或將不同顆粒大小之粉末研磨成相同顆粒以達稀釋毒品之效果，被告持有研磨缽，符合意圖販賣而持有海洛因之情形；⑸毒品價值高昂，販賣者為期精準控制細微數量，均需透過電子磅秤。而被告並非從事需用電子秤之職業或事務，其持有電子秤，正係意圖販賣毒品之佐證；⑹通常單純施用之人，根本毋須持有空夾鏈袋，蓋其並非存放海洛因之良好容器，但在交易上透明夾鏈袋，卻是毒品運輸、販賣或意圖販賣而持有者之最方便容器，對買家而言，亦可透過目視方式檢驗毒品。本件扣案之夾鏈袋有7大包，數量甚多，顯係意圖販賣毒品所用；⑺被告遭查獲時除持有毒品殘渣袋及吸食器外，尚持有分裝鏟、夾鏈袋及電子秤等分裝工具，足徵被告並非單純施用毒品；⑻意圖販賣而持有第一級毒品之罪刑甚重，期待被告自白犯行實微乎其微，本件客觀之直接或間接事證，在在皆顯示被告持有第一級毒品之意圖在於販賣等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承其曾向綽號「冠洲」、「阿亮」及「秋錦」等人購買過海洛因，並於上開時、地，為警查獲扣得海洛因
3包（合計淨重3.90公克）、白色粉末8包（合計淨重
68.10公克）、安非他命（毛重1.14公克）、研磨缽1個、電子磅秤1臺、殘渣罐9罐、分裝袋7大包、分裝鏟1支、湯匙2支等物之事實，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：扣案之海洛因3小包係用來自己施用的，並沒有要販賣之意思；研磨缽為其妻所使用，並非其所有；電子磅秤是購買毒品時用來秤重，避免被騙；其他白色粉末8包、分裝袋7大包、分裝鏟1支等物是自己施用毒品所用，殘渣罐其中有2罐驗出海洛因成分的，是用來裝海洛因，避免毒品受潮，並沒有意圖販賣而持有海洛因，至於其他扣案物亦與毒品無關等語。被告之辯護人則為被告辯稱：㈠本案並無任何人指認被告有涉嫌意圖販賣而持有第一級毒品之行為；㈡查獲之海洛因數量甚少，只是供被告自己施用；㈢本案雖另查獲有研磨缽、電子磅秤、殘渣罐、分裝袋、分裝鏟、湯匙等物品，然公訴人遽以推論、臆測被告主觀有販賣毒品之意圖，尚嫌速斷等語。
五、經查：㈠被告於95年11月8日19時20分，在雲林縣斗六市○○路28之
1號住處，為警扣得海洛因3包合計淨重3.90公克、葡萄糖粉8包合計淨重68.10公克、安非他命毛重1.14公克、研磨缽1個、電子磅秤1臺、殘渣罐9罐、分裝袋7大包、分裝鏟1支、湯匙2支等物，業經被告坦白承認，並有雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片在卷可佐，及上開物品扣案可憑。而將上開扣案之白色粉末送驗結果，其中3包標示為HR(+)者均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重3.90公克（空包裝總重1.15公克），純度51.44％，純質淨重2.01公克；另8包標示為HR(-)者均未發現含法定毒品成分，合計淨重68.10公克（空包裝總重6.99公克），此有法務部調查局95年12月9日調科壹字第09523045110號鑑定書1紙在卷可憑，是被告所持有之白色粉末中有3包【標示HR(+)者】確屬第一級毒品海洛因，另
8包【標示HR(-)者】則為葡萄糖粉末，應堪認定。㈡被告固有多次施用毒品之前科，有其刑案資料查註紀錄表在
卷可按，然有多次施用毒品前科僅可看出被告之素行，依此即推論被告持有海洛因，於主觀上具有意圖販賣之犯意，顯然毫無根據。況被告僅有施用毒品之前科，並無販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛因之前科，施用毒品行為顯難與販賣海洛因或意圖販賣而持有海洛因之行為等同論之。
㈢被告為警查獲時所扣得之葡萄糖粉末8包合計淨重68.10公
克，公訴人固認該糖粉係被告用以稀釋海洛因，以圖販賣之用云云，然被告辯稱該糖粉僅係用以稀釋海洛因供己施用等語，而實務上單純施用海洛因者，同時為警查獲葡萄糖粉末者，亦屬常見，且公訴人亦認施用海洛因者有於取得毒品後，攙以其他粉末稀釋分裝，供己施用之情形（見起訴書第2頁第9行論述），則本件公訴人遽以推論扣案之8包白色粉末（合計淨重68.10公克）為被告用以稀釋海洛因，以圖販賣，尚乏依據，難認可採。
㈣本案查獲時固為警扣得研磨缽1個，然被告於本院審理時辯
稱該研磨缽為其擔任護士之妻所有，並非其所有等語。而經本院將該研磨缽送請鑑定是否有毒品反應，結果僅檢出Fluoxetine成分，並無任何毒品反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960012875號鑑定書在卷可佐。又該Fluoxetine為抗抑鬱劑，屬治療憂鬱症之相關藥物，亦有卷附透過網路查詢之相關資料可參，被告既稱其妻患有憂鬱症，則該研磨缽應係其妻所使用無誤，足認該研磨缽之使用與海洛因並無關聯，顯非被告用以研磨毒品之工具。公訴人用以證明被告有意圖販賣而持有海洛因之行為，亦難認可採。
㈤扣案之電子秤1臺、吸管杓（即分裝鏟）1支、殘渣罐2個
（編號R00000000、R00000000）固檢出海洛因成分，殘渣罐1個（編號R00000000）亦檢出海洛因之降解物（6-Acetylmorphine），但其他扣案之殘渣罐6個及藥匙2支則未檢出管制藥品或毒品之成分，此有上開行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960012875號鑑定書在卷可憑。該未含毒品成分之殘渣罐6個僅為一般容器，該藥匙2支亦為一般家庭常見之小湯匙，均難為被告不利之認定。又電子磅秤、塑膠分裝鏟及空夾鏈袋固然通常為販賣海洛因常見之輔助工具，惟購買海洛因者為確保其所購海洛因確實達到約定之購買重量，避免被騙，其持電子磅秤前往交易者，亦所在多有，並非不可能，而塑膠分裝鏟與空夾鏈袋更是施用海洛因者所常用以分裝，藉以方便攜帶外出，況且吸毒者為控制本身施用毒品之劑量，於買入毒品後，自行利用電子秤、分裝鏟及分裝袋等分裝一定數量之毒品以便施用，亦為實務上所常見。至於扣案空夾鏈袋雖多達7大包，其用途固可用於分裝海洛因使用，然分裝海洛因之目的是供自己施用或供販賣之用，均有可能，本件公訴人並未舉證證明該扣案夾鏈袋確係供以分裝海洛因後，圖以販賣之用，自難僅以該空夾鏈袋數量眾多，遽為不利被告之認定。故若非有其他證據加以佐證，尚難僅以扣得電子磅秤、分裝鏟及大量空夾鏈袋，即遽認被告有意圖販賣而持有海洛因之犯意。
㈥本案扣案海洛因3包，經鑑定結果，其純度雖達51.44％，
然被告所持有海洛因之純度，須視其毒品來源之上手情形，若其上手毒販較少，經稀釋、輾轉讓售之情形亦較少，被告所購買之海洛因純度即可能較高，是被告購得之海洛因純度並非可一概而論。公訴人僅以被告持有海洛因之純度高於最底層交易對象即最後施用者之通常純度10％至20％，即推認被告持有之海洛因是意圖供販賣之用云云，然公訴人亦無法排除該扣案海洛因確有供被告自己施用之可能，則該扣案純度較高之海洛因顯然無法即可推論被告於主觀上確有意圖販賣而持有之情形。
㈦被告自95年6月間某日起迄95年8月6日為警採尿回溯72小
時內某時止，因有施用第一級毒品海洛因之行為，經本院以
95年度毒聲字第270號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第965號、第1155號、第1718號、96年度毒偵字第126號為不起訴處分，此有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且被告於本案95年11月8日19時20分為警查獲時，亦經警採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有雲林縣警察局虎尾分局查獲毒品嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐，足見被告自95年6月間某日起至本案為警查獲前，確有持續施用毒品海洛因之惡習。而被告於本院審理供稱：其於95年5、6月初時係向「秋錦」購買海洛因，起先是拿給伊吃，後來慢慢地每次3、5千元，就成癮了，每月就上萬元；向「阿亮」買海洛因，是10月底時左右，都是幾千元；後來11月初是跟「冠洲」購買約2、3萬元等語，公訴人並未舉證被告曾有大量向他人購賣海洛因之情形，應認被告上開供述可予採信，則被告向他人一次購買之海洛因數量並不多，而本案所查獲之毒品海洛因合計淨重僅3.90公克，數量不多，是被告辯稱該扣案毒品海洛因是供自己施用目的等語，並非全然不可採信。
六、綜上所述，本件公訴人所提出之證據暨相關推論，經本院調查證據結果，均不足以使本院形成被告有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行之心證。此外，並無其他客觀之積極證據足以證明於被告之主觀意圖上有意圖販賣而非法持有第一級毒品海洛因之遂行性與確實性，本案尚有合理的懷疑存在。揆諸上開說明，尚難證明被告有公訴人指訴之意圖販賣而持有第一級毒品犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明。
七、法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院在不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，而所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，不受起訴罪名之拘束。而海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。檢察官認被告所為係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟其持有之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審究。而查被告於95年
11月8日為警查獲施用毒品海洛因之犯行，業經依本院95年度毒聲字第270號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第
965號、第1155號、第1718號、96年度毒偵字第126號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。職是，本件被告持有扣案第一級毒品海洛因之目的既為供己施用，其施用毒品犯行復經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定如上，是被告此部分持有海洛因犯行應已為前揭不起訴處分之效力所及，此外復查無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之事由，是其起訴程序於法顯有未合，應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第303條第4款判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年1月31日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官黃楹榆法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。(須附繕本)
書記官李松坤中華民國97年1月31日