臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第628號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第628號刑事判決

裁判日期：民國97年06月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第628號上訴人即被告乙○○
（選任辯護人 李育任 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴緝字第24號中華民國97年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度核退偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之概括犯意，自民國88年間某日起，至93年4月10日止，連續在其不知情之胞弟 阮智宏 所經營，坐落屏東縣獅子鄉內獅村內獅巷之小吃店內，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予 尤亞明 、 廖君杰 、 詹正義 、 王偉俊 等人施用，關於販賣毒品予上開4人之時間、次數、數量及販毒所得詳如附表一所示。嗣為警於93年4月10日上午6時30分，在屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○○號「國堡渡假遊樂區」小木屋第22號房內查獲，扣得其所有如附表二、三所示之物。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件公訴意旨提出證人尤亞明、廖君杰、王偉俊、 高立偉 於偵查中經檢察官訊問時，依法具結後所為之陳述，依現有卷證，尚未見有何顯不可信之情況，應認有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2復已明定。證人尤亞明、詹正義於警詢中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外所為陳述，並據被告乙○○於原審審理時明示爭執其證據能力，然其中關於被告乙○○對2人販賣甲基安非他命之次數，就證人尤亞明部分既據明確陳稱為「至少有二十餘次以上」（警卷第
28頁），與其在偵查中及原審審理時就同一問題均以時間過久為由答稱不復記憶等語不符；證人詹正義部分於警詢中明確證稱「有十餘次以上」（警卷第35頁），亦與在原審審理時表示「忘記了，最少有買過2次」等語有異，茲就其前後陳述未能一致之原因，既已明揭為時間久遠致記憶受影響所致，其距案發時間較近之警詢中所為陳述受該變數之影響顯然較小，自有較可信之特別情況，依其情節，並均為證明犯罪事實存否所必要，應認上開2人於警詢中就該部分所為陳述有證據能力。
三、卷附囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院就本件扣案物品所為鑑驗報告，其性質為從事業務之技術人員於業務上就以代號標示防弊之採樣進行鑑定而製作之證明文書，按現有卷證復不能認其有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定應認為有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有連續販賣第二級毒品犯行，辯稱：本件雖經證人尤亞明、廖君杰、詹正義、王偉俊證稱曾向伊購買「甲基安非他命」，然其物既未經扣案，自不能認定是否確為甲基安非他命。又伊平均每個月會向綽號「 洪哥 」之人購買甲基安非他命2次，每次購買2,000元至3,000元，最多1次是購買8,000元甲基安非他命；伊曾與詹正義、王偉俊一起施用過甲基安非他命，有沒有跟尤亞明、廖君杰一起施用則忘記了，伊沒有把甲基安非他命毒品交付此4人，該4人亦未曾因毒品之事付錢給伊云云。經查：
㈠被告乙○○自88年間某日起，至89年8月15日，即尤亞明因
另案犯強盜罪而入監執行之日為止，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予尤亞明如附表編號㈠部分所示之犯罪事實，業據證人尤亞明於偵查中經具結後證稱：「（有無跟乙○○買過甲基安非他命）有的」、「大概是自88年開始施用，我用到89年8月入監服刑」、「我都是直接過去他弟弟開的卡拉OK兼撞球店找乙○○買的，1包是1,000元，我每次都只買1包」、「（都是乙○○本人賣給你毒品的嗎？）是的」（94年度核退偵字第13號案卷第15頁），及其在警詢中證稱購買之次數至少有二十餘次以上（警卷第28頁）。證人尤亞明於原審審理時，就其在偵查中關於向被告購買甲基安非他命之陳述，雖改稱伊不知道算不算買，伊有拿錢給被告，請被告處理，嗣取得甲基安非他命則一起施用云云（原審卷第
84頁），然姑不論證人尤亞明既與被告乙○○為同村街坊，並為國中時即已結識之友伴，相識多年，復無仇隙，原無甘冒偽證罪責，於偵查中經具結後仍對被告具體指摘如上，其在原審審理時雖翻異前詞，時而改稱拿錢給被告係請其處理，被告收得其交付之價金後，係外出找藥頭云云；時又陳稱伊到現場沒有事先約定，去到那邊被告就拿給 伊施 用等語（原審卷第85頁），說詞反覆，無從採信；嗣經原審質以如何得悉被告外出係為找尋藥頭時，卻又表示係因每次將錢交付被告並表示來意後，旋即離開現場，約2、3小時後再前往時，被告就會有東西云云（原審卷第86頁反面），衡情，以販賣毒品罪刑之重，一般為避免隨身攜帶過多毒品以防避查緝，原多有將毒品藏置隱密地點，嗣取得買方價金並確定數量後，方按雙方約定內容取而交付者，是其既未據告知，卻於原審審理時積極，迴護被告之情，欲蓋彌彰。
㈡次就被告乙○○按附表編號㈡、㈢、㈣所示時間、內容，
連續販賣第二級毒品甲基安非他命予廖君杰、詹正義、王偉俊之犯罪事實，亦經證人廖君杰於偵查中證稱「有的，我曾跟他（乙○○）買過安非他命」、「大約是5、6次」、「我都是先與他電話聯絡，確定他在家我再去找他，是去他內獅村內獅巷的家裏找他買」、「每次都是1小包，售價是1,
000元」等語；詹正義於原審審理時到庭證稱：「我有向被告購買毒品」、「1包1千元」、「如果他有就跟他買，他如果沒有就一起『合資』購買」、「我說的一起『合資』是我錢給他，但他還沒有東西給我，是後來才給我，這是『合資』的意思」、「沒有（和被告一起施用），我都是自己回家施用」（原審卷第87頁反面至第91頁）；證人王偉俊於原審審理時到庭證稱：「有（向被告買）是買甲基安非他命」、「（去買過）20至30次」、「有買到的有15次」、「最多有買到3,000元，最少買到500元」、「（3,000元）2次」、「（500元）5次」、「（其餘是）1,000元」、「（購買方法是）我打電話給被告」、「（約在）他弟弟阮智宏的店」、「是先拿錢給被告，等一段時間」、「（約等）半個小時」、「沒有（跟被告一起吸食過）」、「（被告拿回來的毒品，是有一部分給你，還是直接給你？）直接給我」（原審卷第92頁至第95頁反面），堪稱明確，並與被告乙○○所辯係時而由伊個人提供，時又由他人提供而均共同施用之情節迥異。
㈢又辯護人雖以證人尤亞明、廖君杰、詹正義、王偉俊所證由
被告乙○○售予之物均未據扣案，不能證明即為甲基安非他命云云，然姑不論前開證人等向被告乙○○要約購買甲基安非他命而據其以每小包1,000元之高價交付者，經證人施用後，確有精神亢奮、不會想睡覺、藥效經過即感疲勞等一般施用甲基安非他命後所必然產生之身體反應外，茲以被告乙○○既自承與上開證人均為好友，並供稱每月2次，每次購買2,000元至3,000元，最多甚至1次達8,000元數量之甲基安非他命如上，貨源充足，除前揭經查獲時當場扣得共計驗後淨重5.698公克之甲基安非他命8小包外，依其自承上開期間並有足供免費分予高立偉、 高良興 施用，（轉讓第二級毒品部分，業經原審判刑確定）甚或分與其他多名友人共同施用者，其成分經高良興施用後，並確經驗得尿液中含甲基安非他命陽性反應，有前引檢驗報告書附卷可憑。申言之，茲以被告乙○○既有足量之甲基安非他命可供他人免費使用，其對友人要求讓售，甚至願以每小包1,000元之高價相求，原已欠缺另覓其他成分、效果不明，僅施用後能產生與甲基安非他命所生短暫感覺相同之物予以誆騙，甚至甘冒致自己生命、身體產生不能預期傷害之危險而親自與渠等一同施用該不明物質以為取信之動機。況依被告乙○○及辯護人所辯，其前揭期間與其他人等施用之毒品，除被告乙○○提供者外，尚有高立偉等人自其他管道購得者，另被告乙○○於原審審理時既自承對尤亞明、廖君杰、詹正義、王偉俊均有施用甲基安非他命之經驗已然知悉（原審卷第57頁反面）；詹正義、王偉俊並均曾施用伊所購得之甲基安非他命（原審卷第216頁正、反面），衡情，苟被告乙○○提供者果非甲基安非他命，其外形、氣味及感覺經當場或帶回施用對照比較結果，豈有能始終未遭眾人質疑識破而屢次誆騙得逞之理，是本件除有其他積極事證可為不同認定者外，公訴意旨以被告乙○○於前開期間售予各證人者均為甲基安非他命，堪信為真。
㈣證人即本案承辦警員甲○○於本院審理時結證，93年4月10
日在枋山鄉國堡渡假村查獲被告，有發現被告持有毒品甲基安非他命，先以持有毒品移送偵辦，但有跟檢察官報告要擴大偵辦。因當時被告的長輩，還有許多人不斷向我們檢舉在部落裡面的安非他命，都是由被告提供，我們查獲被告時也用他的手機裡面的通聯紀錄來過濾，還有一些紙條作為根據來傳喚證人。我綜合檢舉信的線索，檢舉人或部落裡面的人所提供資料來做擴大偵辦，至93年9月份才正式傳喚王偉俊、廖君杰、 尤亞民 、詹正義等人到案等情（見本院97年6月
5日審判筆錄）。益證被告有販賣第二級毒品之犯行甚明。此外，復有被告持有經警扣押之甲基安非他命8包（共計驗後淨重5.698公克）可資佐證。而上開甲基安非他命8包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有該院97年2月8日編號9702-9檢驗報告在卷可稽。
㈤另被告乙○○雖執詞辯稱未曾因毒品而收受證人尤亞明、廖
君杰、詹正義、王偉俊任何款項，遑論獲利云云，然其按附表所示金額及內容販售甲基安非他命予上開4人之犯罪事實既經論述如上，茲以政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，凡此自為智慮健全之成年人所得知悉，而甲基安非他命價格昂貴，取得不易，其販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故將安非他命交付他人之理，是除有其他具體事證可為不同認定者外，被告乙○○前開販賣甲基安非他命予尤亞明、廖君杰、詹正義、王偉俊4人，主觀上顯有從中賺取買賣價差牟利之意圖，亦堪認定。
㈥綜上所述，足見被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣。核被告乙○○如附表編號㈠至編號㈣共計50次販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告持有甲基安非他命之後，進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○所犯附表編號㈠至編號㈣所示50次販賣第二級毒品罪，時間緊接，手法相同，並觸犯同一罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，有連續犯之關係，雖94年2月2日修正公布之刑法於被告前開犯行後，已自95年7月1日施行，修正後刑法刪除第56條關於連續犯之規定，雖非犯罪構成要件變更，但影響行為人刑罰法律效果，自屬法律變更，比較被告行為時即修正前刑法之規定，其多次犯行應論以一罪而加重其刑至二分之一；若適用修正後刪除連續犯規定之結果，所犯多次犯行應分別論以數罪，是修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第
1項規定，應適用行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，論以連續販賣第二級毒品一罪，並加重其刑。除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑及併科罰金部分，均加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56條（修正前）、第38條第1項第2款之規定，審酌被告乙○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年0月0日出生、受有國中肄業教育程度、業工之人，有警詢等年籍資料在卷可參，本件犯罪時年近而立，於前開犯行前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，惟其身為排灣族原住民，不僅不知愛護族人朋友，為謀取不法利益，竟以毒品戕害族人同胞，及其犯罪持續之期間、次數，犯罪所得財物之數額，對於居住地方社會風氣及人民健康所生侵害之程度，犯後否認犯行，態度不良等一切情狀，量處有期徒刑8年。並認被告乙○○如附表所示販賣第二級毒品所得共計52,500元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之扣案如附表二所示共計驗後淨重5.698公克之甲基安非他命8小包為查獲之毒品，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，無法析離，此觀卷附法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函文意旨自明，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。扣案如附表三所示置物盒及空夾鏈袋等物為被告乙○○所有，業據其自承在卷，依其查獲當時呈現狀態，顯係供被告持有及預備供分裝以持有毒品犯罪使用之物，應依刑法第38條第1項第2款為沒收之諭知。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告涉犯轉讓第二級毒品罪部分，業經原審判刑確定，本院不予論列，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月20日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
【附表一】（計價單位：新臺幣／元）┌─┬───┬──────────────┬────────────┬────┐││相對人│時間│販賣次數及數量│所得│├─┼───┼──────────────┼────────────┼────┤│㈠│尤亞明│88年間某日起至89年8月15日間│20次│20,000元│││││每次1小包，每包1,000元││├─┼───┼──────────────┼────────────┼────┤│㈡│廖君杰│89年間某日起至90年間某日止│5次│5,000元│││││每次1小包，每包1,000元││├─┼───┼──────────────┼────────────┼────┤│㈢│詹正義│90年間某日至93年4月10日上午│10次│11,000元││││6時30分許間│1小包9次，2小包1次，││││││每包1,000元││├─┼───┼──────────────┼────────────┼────┤│㈣│王偉俊│92年2月間至93年4月10日上午│15次│16,500元││││6時30分許間│3,000元，2次。││││││1,000元，8次。││││││500元，5次。││├─┴───┴──────────────┴────────────┴────┤│備註：就證人關於被告販賣毒品次數以區間方式為陳述而無精確數字者，均依有利被告││事實認定之原則，即取其區間範圍最低數額為準。│└──────────────────────────────────────┘【附表二】┌──────┬──┬──────────┬──────────────────┐│名稱│數量│檢驗結果│高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號│├──────┼──┼──────────┼──────────────────┤│甲基安非他命│8包│甲基安非他命【陽性】│民國97年2月8日，編號9702-9││（晶體）││共計驗後淨重5.698克││└──────┴──┴──────────┴──────────────────┘【附表三】┌─┬────┬──┬──────────┬──────────────────┐││名稱│數量│檢驗結果│高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號│├─┼────┼──┼──────────┼──────────────────┤││空夾鍊袋│1包│甲基安非他命（陰性）│民國97年2月8日，編號9702-6│││││海洛因（陰性）││├─┼────┼──┼──────────┼──────────────────┤││空夾鍊袋│1個│甲基安非他命（陰性）│民國97年2月8日，編號9702-7│││││海洛因（陰性）││├─┼────┼──┼──────────┼──────────────────┤││置物盒│1個│甲基安非他命（陰性）│民國97年2月8日，編號9702-8│││││海洛因（陰性）││└─┴────┴──┴──────────┴──────────────────┘
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