裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國90年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第二一號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台東 地方法院八十九年度訴字第一六０號中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第二四三一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓禁藥部分及定執行刑部分均撤銷。
丙○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之安非他命毛重拾捌點陸公克沒收。
其餘上訴（即販賣安非他命部分）駁回。
事實
一、丙○○前於民國八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台東地方法院判處有期徒刑三月並得易科罰金確定，於八十三年八月三日刑滿出監執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命為禁藥，不得轉讓，復竟基於轉讓之概括犯意，先後於八十六年六月底至同年七月初某日止、同年十二月間某日，各在台東市○○路○○○巷○○○弄○○號住處、台東市唐老鴨遊藝場等地，分別無償提供安非他命予 鍾有能 （業經執行觀察勒戒及強制戒治處分）吸用二次、 王君惠 （業經執行觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而由檢察官為不起訴處分）吸用一次；又於同年七月二十三日晚上九時三十分許，在台東市真滿意保齡球館前，持所有之安非他命毛重十八‧六公克，適欲轉讓（係為返還前欠）予綽號「阿文」之丁○○吸用之際，為警當場查獲而未遂，並扣得上開安非他命毛重十八‧六公克。
二、案經台灣高等法院花蓮分院檢察署發交及台東縣警察局移送台灣台東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部分：
一、右開事實，業據被告丙○○於本院審理時幡然坦承不諱，並經證人鍾有能（見偵查卷第五十一頁）、王君惠（見偵查卷第一一八頁反面）、丁○○（見偵查卷第一七六頁）及甲○○（見本院九十年五月八日訊問筆錄）等人分別證述屬實，且有毛重十八‧六公克之安非他命扣案足憑，核其自白與事實相符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告轉讓禁藥之犯行足堪認定，應予依法論科。
二、按安非他命早經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號公告，列管為藥事法第二十二條第一款之禁藥，不得轉讓。又按毒品危害防制條例於八十七年五月二十日制定公布，並於同年月二十二日施行，將安非他命明定為該條例第二條第二項第二款之第二級毒品，依該條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金；查本件被告之最後犯罪時點（即連續犯行為終了之日）為八十六年十二月間某日，顯係在毒品危害防制條例制定公布之前，被告犯罪後法律既有變更，經比較新舊法之結果，以行為時之法律即藥事法第八十三條第一項（法定刑為五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金）有利於被告，爰依刑法第二條第一項但書之規定，適用裁判前之法律即藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之規定論處。故核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪及同法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪。其非法持有安非他命之低度行為，
應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後四次轉讓禁藥安非他命之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一轉讓禁藥既遂罪並加重其刑。查被告前於八十二年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台東地方法院判處有期徒刑三月並得易科罰金確定，於八十三年八月三日刑滿出監執行完畢，有台灣台東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙份在卷可按，其於前案執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。原審因以論罪科刑，固非無見。然原判決就被告轉讓安非他命予丁○○部分，認其前已受確定判決，乃以「不另為免訴諭知」為處理；另就被告轉讓安非他命予王君惠部分，則認經查並無實據，而以「不另為無罪諭知」為處理，不論於程序或實體之認定上，均不無違誤，檢察官上訴指摘原審此部分判決不當，非無理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告前科素行，犯罪之動機、手段、目的，所生之危害及其犯後已幡然坦承前非，尚知錯誤等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之安非他命毛重十八‧六公克，係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。
貳、上訴駁回部分：
一、檢察官在原審之公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖營利之概括犯意，分別於八十六年三月間起至同年七月間止及八十七年一月間起至同年三月間止，先後在台東市○○路○○○巷○○○弄○○號住處、台東市○○路海山寺前等地點，連續多次以新台幣（下同）一千元之代價及以二千元至五千元不等之代價，個別販賣安非他命予 吳東原 （經執行觀察勒戒，認無繼續施用傾向，而由檢察官處分不起訴）、丁○○（經台灣台東地方法院依職權裁定觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，為免刑判決確定）吸用，因認被告涉犯販賣安非他命之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。另共同被告為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。而共同被告不利於己之陳述，既須補強證據來證明其真實性，則共同被告有利於己、卻不利於其他被告之陳述，當然更須補強證據證明其事。又依修正前之肅清煙毒條例第十一條及麻醉藥品管理條例第十三條之三之規定，犯肅清煙毒條例第五條第一項之施用毒品罪或犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項之吸用化學合成麻醉藥品罪者，如能供出煙毒或麻醉藥品來源，因而破獲者，得減輕其刑。吸用或販賣毒品或安非他命之人，如供出毒品或安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品或麻醉藥品來自其他共同被告之陳述）之真實性，本諸以上之說明，特別要有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據為認定其毒品或化學合成麻醉藥品來源上手之犯罪證據。
三、檢察官認被告涉犯前揭罪嫌無非係以證人即同案被告吳東原、丁○○於警訊及偵查中之供述及監聽譯文為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有何販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，辯稱：伊僅係幫吳東原購買安非他命而已，並非販賣安非他命予 吳某 ，且伊亦未販賣安非他命予丁○○，實係因伊借車發生車禍致與 薛某 發生嫌隙，並曾指證薛某販安，故遭薛某反咬誣攀等語。經查：
㈠同案被告吳東原、丁○○二人固分別於警訊及偵查中，供述曾於右述時地向被告
購買安非他命等情。姑不論同案被告丁○○於原審八十六年度訴字三二七號八十七年三月十二日審理時，否認有向被告購買安非他命之情事，與其先前於警訊、偵查中所為之供述及嗣後本案於原審審理時所為之供述已不一致而有明顯之瑕疵；第查卷內諸事證，亦無任何堪為補強之證據，可佐同案被告丁○○、吳東原於警訊及偵查中所為不利於被告之指述係屬真實。揆諸前揭說明，自不得單憑同案被告丁○○、吳東原之片面供述，遽為不利於被告之認定。
㈡次就檢察官引為認定被告販賣安非他命之證據之通話監聽紀錄（即監聽譯文）以
觀，其中並無任何同案被告吳東原、丁○○於警訊、偵查中所指述：先用呼叫器找丙○○，再由丙○○回電聯繫交貨地點之買賣模式之類似對話，是此通話監聽紀錄即與被告被訴販賣安非他命之要證事實欠缺任何關聯性，故亦不得資為認定被告犯罪之依據。檢察官上訴泛指該通話監聽紀錄仍得採為證據，然而全未指出究竟被告等人何處使用代碼，又何處使用暗語，及該代碼或暗語又與要證事實有何關聯，實亦未盡刑事訴訟法第一百六十一條之舉證責任。
四、綜上所述，此部分依檢察官所舉諸事證，不但證人之指述前後不一致而有瑕疵，且所謂補強證據亦欠缺任何之關聯性，實無足以令一般人不致有所懷疑而得確信被告已涉檢察官所指之犯行；且本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭法條及說明，要難為不利於被告之認定，應認被告犯罪尚屬不能證明。原審因認此部分不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
參、至被告所涉非法幫助吸用化學合成麻醉藥品罪部分，因均未據被告及檢察官提起上訴（觀檢察官之上訴書亦僅就被告轉讓禁藥及販賣安非他命兩部分提起上訴）而告確定，本院即無需再為任何處置，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十日
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官中華民國九十年六月二十日附錄本判決論罪科刑法條：藥事法第八十三條第一項。