最高法院95年度台非字第316號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台非字第316號刑事判決

裁判日期：民國95年12月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台非字第三一六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十四年三月二十五日第一審刑事確定協商判決（宣示判決筆錄）（九十四年度訴字第七四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第四九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。扣案之海洛因陸包（毛重伍點玖公克）及海洛因殘渣袋貳包，均沒收銷燬之。扣案之注射針筒壹支，沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之甲基安非他命貳包（毛重壹點玖伍公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因陸包（毛重伍點玖公克）、甲基安非他命貳包（毛重壹點玖伍公克）及海洛因殘渣袋貳包，均沒收銷燬之。扣案之注射針筒壹支，沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定處罰，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上之累犯之成立要件，依刑法第四十七條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。經查本件被告甲○○前於民國八十九年間，因施用第一、二級毒品及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑八月、六月及七月確定，並經定應執行有期徒刑一年七月確定，原應於九十一年五月十四日縮短刑期執行屆滿，惟於九十一年一月二日假釋出獄後，又於同年二月八日及同年三月五日回溯九十六小時內之某時再犯毒品危害防制條例之罪，經同上法院分別判處有期徒刑六月、四月確定。復經奉准撤銷假釋，執行其殘餘刑期四月十二日，刑期應至九十四年八月十二日始執行完畢，此有台灣台中地方法院九十年度聲字第一八七七號刑事裁定、台灣台中地方法院檢察署九十年度執更字第一八二六號檢察官執行指揮書、台灣台中女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十三年十月二十日法矯決字第○九三○○三八六三八號函、同上檢察署九十四年度執更字第六六一號檢察官執行指揮書附卷可稽（見同上地方法院檢察署九十年度執更字第一八二六號、九十四年度執更字第六六一號執行卷宗），則被告於假釋期間之九十三年十一月間某日起至九十四年一月十三日晚間十時許止，又犯本件連續施用第一級、第二級毒品罪行，顯非在前案已執行完畢五年以內所犯，揆諸上揭規定及說明，應與累犯之成立要件不符，不能成立累犯。詎原判決竟對卷附前科資料未再詳予調查，遽認被告成立累犯，自有調查未盡及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按協商判決，得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書，刑事訴訟法第四百五十五條之九第一項前段定有明文。故協商程序之宣示判決筆錄，與判決同其效力，如確定後，發現該案件之審判係違背法令者，自得對之提起非常上訴。刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一」，故累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行完畢而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，若在假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。經查被告甲○○前於民國八十七年、八十九年間，因違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例案件，分經台灣台中地方法院八十九年度訴緝字第五十六號、八十九年度訴字第一七六八號分別判處有期徒刑七月以及八月、六月確定，並經同法院九十年度聲字第一八七七號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，經台灣台中地方法院檢察署九十年度執更字第一八二六號執行，執行期滿日為九十一年五月十四日。嗣於九十一年一月二日假釋，所餘刑期四月十二日交付保護管束。有各該案卷可稽。詎被告於九十一年一月二日假釋出獄後，於同年二月八日及同年三月五日回溯九十六小時內之某時再犯毒品危害防制條例之罪，經同上法院九十三年度訴緝字第二四九號、九十三年度易緝字第二五○號分別判處有期徒刑六月、四月確定。復經奉法務部九十三年十月二十日法矯決字第○九三○○三八六三八號函准撤銷假釋，經台灣台中地方法院檢察署檢察官九十四年度執更字第六六一號執行指揮書指揮執行，執行其餘殘刑四月十二日，應至九十四年八月十二日期滿。以上各情，亦有相關執行案卷、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台中女子監獄報請撤銷假釋報告表、法務部九十三年十月二十日法矯決字第○九三○○三八六三八號函、台灣台中地方法院檢察署九十四年度執更字第六六一號檢察官執行指揮書可稽。被告於假釋期間之九十三年十一月間某日起至九十四年一月十三日晚間十時許止，再犯本件連續施用第一級、第二級毒品罪時，上開違反麻醉藥品管理條例等案件所科處之有期徒刑，均尚未執行完畢。依上開說明，本件犯行自不構成累犯。乃原法院不察，竟以被告所犯定應執行有期徒刑一年七月等罪已於九十一年五月十四日執行完畢，於五年以內再犯本件之連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，符合累犯之規定，並依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十六日
Ｑ本案論罪科刑法條中華民國毒品危害防制條例第十條：
①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
第十八條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。