裁判字號：最高法院95年台上字第7019號刑事判決
裁判日期：民國95年12月21日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七０一九號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年二月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第二二八一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九四九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠依偵查卷第二五至二八頁證人 方永仕 、 李玉龍 之證言，足認上訴人等二人於民國九十年七月二十六日下午九時二十六分許，推由甲○○冒稱 吳淑娟 名義打電話向花旗銀行佯稱信用卡遺失，而向花旗銀行申請掛失，補發新卡及變更住址犯罪行為之實施及態樣，並非上訴人等二人對於詐欺 林鳳英 信用卡實施犯罪行為未遂之實施及態樣，原判決有判決理由不備之違法。㈡原判決之所以認定甲○○冒稱林鳳英以電話向花旗銀行佯稱信用卡遺失，因露出馬腳，而無法掛失，係採告訴人花旗銀行自行製作之私札，並沒有原始證據資為佐證，顯有濫行追訴之風險存在，且與乙○○在偵查中（見偵查卷第四四頁）、第一審九十一年二月一日詢問筆錄所稱情節不同，對於甲○○之犯罪日期（九十年七月十八日）並未說明其依憑之證據，亦有違法。㈢本件推由甲○○冒稱林鳳英以電話向花旗銀行佯稱信用卡遺失部分，應有「自首」之適用。亦即上訴人等係在涉犯吳淑娟信用卡部分偵查中（見九十年十二月十八日偵查筆錄）主動供述冒名詐取林鳳英信用卡未能得手之犯罪事實並願接受裁判，原判決有判決不適用法則之違法。㈣上訴人等冒名取得補發新卡，目的在刷卡消費，上訴人等所取得者應是財產上之不法利益，而非財物，原判決論上訴人等二次冒領信用卡未得手所為均係詐欺取財未遂罪，適用法則不當。㈤上訴人等坦承犯罪，勇於認錯，犯後態度良好，且犯行止於未遂階段，並未造成被害人重大損害，應請諭知緩刑，以勵自新云云。
惟查原判決依憑上訴人等之部分自白，證人方永仕、李玉龍之證言，花旗銀行卡號0000000000000000號信用卡、吳淑娟信用卡申請書、花旗銀行電話紀錄、永航航空快遞公司運送單各一紙、偽造之吳淑娟、 吳金琴 印章各一個等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載關於上訴人等共同行使偽造私文書部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判分別論處上訴人等共同行使偽造私文書，足以生損害於他人各罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於公訴意旨以上訴人等取同事放置桌上之吳淑娟、林鳳英之信用卡申請書等資料影印後據為己有，認乙○○涉犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌及第三百四十二條第一項背信罪嫌；另甲○○與乙○○基於犯意聯絡，侵占他人遺失之行動電話及偽造吳淑娟、吳金琴印章各一個，認甲○○涉犯刑法第三百三十七條侵占遺失物罪嫌及第二百十七條第一項偽造印章罪嫌部分；經綜合調查證據之結果，認上開部分犯罪，尚屬不能證明，以公訴人認該部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。又檢察官移送併案意旨以：上訴人等基於犯意聯絡，於原判決附表（下稱附表者，亦同）一所示時間，推由甲○○冒用附表一所示持卡人名義，以電話向台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）辦理變更帳單地址，再以電話向台新銀行申請掛失、補發新卡、變更住址，致台新銀行陷於錯誤，補發附表一所示新卡及寄送至變更後地址，乙○○及甲○○再假冒附表一所示持卡人名義領取，而詐得信用卡。上訴人等取得信用卡後，即在信用卡背面分別偽簽附表一所示持卡人署押，並於附表二所示時間，連續持冒領之信用卡至附表二所示各特約商店刷卡消費，並在消費帳單上分別偽簽附表一所示持卡人署押，持以交付該特約商店之營業員以詐取商品，認上訴人等共同涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項行使偽造私文書、準私文書罪嫌部分，經綜合調查證據之結果，認此部分犯罪尚乏積極證據足資證明，無從併案辦理，應退由檢察官另為適法之處理，亦在判決內加以敘明，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件共同行使偽造私文書部分之犯行，已說明其依憑之證據及理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。又就實質上一罪之部分事實於偵查中坦承犯罪，與自首之要件並不相符，上訴意旨㈢部分之指摘尚有誤會；另是否諭知緩刑為事實審法院之職權，原判決未對上訴人等諭知緩刑，並無顯失衡平之情形，上訴意旨㈤部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由，其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背法令之情形；或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等關於行使偽造私文書部分之上訴違背法律上之程式，均予駁回。又乙○○另犯侵占遺失物罪，經原審論處罪刑部分，乙○○並未上訴；另上訴人等牽連所犯偽造印章罪（刑法第二百十七條第一項），詐欺取財未遂罪（刑法第三百三十九條第三項第一項）及上述不另為無罪之諭知部分（原判決第七頁），均屬不得上訴第三審之案件，上訴人等一併提起上訴，自非法之所許，均應一併駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十二月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十七日
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