裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第168號民事判決
裁判日期：民國101年05月16日
裁判案由：返還不當得利
臺灣新竹地方法院民事判決101年度訴字第168號
原告 廖文瑗 被告 邱祥溢 訴訟代理人 邱子芸 上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國101年5月2日辯論終結，判決如下﹕
主文被告應給付原告捌拾貳萬捌仟肆佰零壹元，及自一０一年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之四十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告原以無因管理及不當得利之法律關係提起本件訴訟，惟於民國（下同）101年3月28日言詞辯論期日當庭以言詞撤回無因管理請求部分，此有101年3月28日筆錄可參，被告尚未為本案言詞辯論，依前所述，原告撤回部分，自應准許。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）881,040元，及自100年10月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。復於起訴狀繕本送達後於101年3月28日本院審理時以言詞就利息起算日變更為自起訴狀繕本送達翌日起算，有本院言詞辯論筆錄可參，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法條，原告所為訴之變更，並無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：被告係原告之前夫，二人育有未成年子女邱ＯＯ，依民法之規定被告對未成年子女邱ＯＯ自負有扶養義務。然自90年11月起，被告即未盡生父之扶養義務，未成年子女邱ＯＯ之扶養費用均由原告獨自負擔。雖兩造離婚時，約定未成年子女 邱彥鈞 權利、義務之行使或負擔由原告任之，然父母雙方仍應依各自資力，對未成年子女負扶養義務，並分攤扶養費用。未成年子女邱ＯＯ自出生（90年10月3日）後，被告10餘年來均未盡扶養義務，未曾給付任何扶養費用，茲以行政院主計處家庭收支調查平均每人月消費支出表為計算依據，請求被告給付自90年11月起至99年10月止，此
10年間原告代墊扶養費用之半數881,040元，為此，爰依民法第179條之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告881,040元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠依臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度家抗字第
79號收養認可事件（下稱臺中地院第79號案）民事裁定之認定可知，父親對子女先天上之倫理義務，不因父母婚姻關係而有任何的影響，且原告並未就本件不當得利之請求，對被告有任何免除債務的意思表示，故被告辯稱本件請求因雙方離婚協議而消滅，即不足採信。
㈡被告另辯稱請求之時效為5年，顯係誤會本件訴訟之請求
權基礎為扶養費之請求，實則本件原告請求之法律關係，並非定期給付之債權，故仍應適用民法第125條所定15年之時效，被告所辯亦無足採。
㈢再者，被告所辯原告墮胎乙節，與本件請求權無涉。且被
告於臺中地院第79號案中極力爭取親生父親的收養同意權，承認未成年子女邱ＯＯ係其親生子女，絲毫未曾懷疑未成年子女邱ＯＯ之血緣，竟於本事件中懷疑未成年子女邱ＯＯ之血緣，是以，被告前開所辯，無非空言，且無證據佐證。
㈣被告並無每月給付10,000元予原告之情事，且於臺中地院
第79號案中被告已自承未支付孩子任何費用。於離婚之時曾要求被告給付扶養費，但為被告拒絕。被告推卸做為生父應負之責任。
貳、被告則以：
一、兩造於90年9月28日結婚，婚後未滿一個月產下長子邱ＯＯ，詎原告於91年9月25日即無故攜未成年子女邱ＯＯ離家，深夜不歸，被告四處尋找，且至原告娘家處所詢問，均無原告下落。嗣於94年5月7日，終於找到原告，經雙方溝通後，原告同意與被告返家同住，雙方繼續維持婚姻。迄原告懷了第二胎堅持要拿掉，之後即又攜未成年子女邱ＯＯ不告而別，被告四處尋訪，均無原告下落，撥打原告手機，原告亦拒絕接聽，其間原告均不曾要求被告負擔未成年子女邱ＯＯ之扶養費用。於97年7月24日雙方協議兩願離婚，依兩造離婚協議書（下稱系爭離婚協議書）第4條之約定：「㈠子女之監護：長子邱ＯＯ．．．未成年子女權利義務之行使及負擔歸女方。．．．㈡男方隨時探視小孩，但需先知會女方，必須不得影響小孩正常生活作息狀況下方可。」乃被告尊重原告之堅持，惟自兩造離婚至原告於99年2月1日再婚時為止，此約1年半之期間，原告以手機掉了，所以沒有通知被告，也無法連絡被告為由，未予被告探視未成年子女之機會，且未先知會被告，逕由原告目前之配偶即訴外人 張孟彬 向法院聲請收養未成年子女邱ＯＯ，經臺中地院以100年度司養聲字第55號裁定准許，被告不服提起抗告，惟遭臺中地院第79號裁定駁回抗告而告確定，足證被告關於未成年子女邱ＯＯ之扶養義務，已因兩造離婚協議之約定由原告監護，而無負擔義務可言，是原告應先就所主張負舉證責任，亦即證明其與被告間有給付關係存在始得為本件請求，惟原告未能舉證以實其說，則本件主張，尚非有據。況原告迄至再婚並經臺中地院第79號案收養裁定確定後，始向被告請求未成年子女之扶養費用，此將被告隨時探視小孩之親權行使約定置於何地？是原告之主張亦顯與誠信原則之法律規定有違。
二、依民法第116條之2規定，兩造於離婚時言明未成年子女權利義務之行使及負擔歸女方即原告，未成年子女自離婚後自應由原告負擔。原告既主張不當得利之返還，則其就未成年子女邱ＯＯ受領扶養費之給付其中有一半應歸屬被告負擔，原告即應停止給付，並於第一時間向被告請求，待被告拒絕履行或不為時，始足當之，詎原告捨此不為，而仍為給付，應符合民法第180條第3款之規定，不得請求返還；又原告之給付，亦屬民法第180條第1款，亦不得請求返還。
三、退萬步言之，縱被告應對原告給付未成年子女邱ＯＯ之扶養費用，惟該給付之法律性質，應屬民法第126條所規定之定期債權，自應適用5年之短期時效。原告從未向被告有所請求，依法自得抗辯該定期請求之時效已消滅，並就已超過5年之各期給付，行使拒絕給付之權利。又兩造離婚前，兩造及未成年子女之生活費均由被告負擔，且原告離家後仍每月至少回家一次向被告索取未成年子女之生活費10,000元。又縱屬離婚後被告應負一半之責任，依原告所提行政院主計處家庭收支調查表臺中縣每人每月14,522元，以全年計為261,
396元（計算式：14,522元×12個月×3÷2＝261,396）。被告自90年10月3日起至96年底止支付未成年子女扶養費用共75個月，每月現金以10,000元計×75＝750,000元，被告已給付原告75萬元。而原告對被告所支付之費用隻字未提，亦未舉證，其訴顯無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造於90年9月28日結婚，婚後育有一子即未成年子女邱ＯＯ（00年00月0日出生）。嗣雙方於97年7月24日協議離婚，約定其等所生之未成年子女邱ＯＯ由原告監護，並已辦畢離婚登記事宜。
二、原告與訴外人張孟彬於99年2月1日結婚，訴外人張孟彬並於
100年2月23日與未成年子女邱ＯＯ締結收養契約書，並向法院聲請認可收養，經臺中地院以100年度司養聲字第55號裁定認可收養，惟被告聲明不服提起抗告，經臺中地法院以第79號案裁定駁回其抗告而確定在案。
肆、兩造爭點：
一、兩造協議離婚時，已約定所生之未成年子女邱ＯＯ權利義務之行使及負擔歸由原告，被告是否仍須給付未成年子女邱ＯＯ之扶養費？
二、被告自90年10月3日起至96年年底，是否每個月給付未成年子女邱ＯＯ之扶養費10,000元予原告？
三、兩造就未成年子女邱ＯＯ之扶養費各應負擔之比例為何？
四、原告依不當得利之法律關係，請求被告給付自90年11月起至99年10月止，所應負擔未成年子女邱ＯＯ之扶養費881,040元，有無理由？被告據此為民法第180條第1款、第3款規定及時效抗辯，是否有理由？
伍、法院之判斷：
一、被告應負擔未成年子女邱ＯＯ之扶養費，且原告得依不當得利之法律關係向被告請求。
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。次按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之；父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響，民法第1084條第2項、第1089條第1項前段、第1116條之2亦分別明定。復按父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來。父母離婚所消滅者，乃婚姻關係，縱因離婚而使一方之親權處於一時之停止狀態，但對於父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用，最高法院92年度台上字第1699號判決可資參照。
㈡本件原告主張未成年子女邱ＯＯ自出生後之生活費均由其
一人負擔，被告則辯稱未離婚前所賺金錢均交給家人，被告離家後每月至少給付10,000元未成年子女之生活費，故自90年10月3日至96年年底已支付扶養費75萬元。而兩造離婚後，依系爭離婚協議之約定，其無須負擔未成年子女扶養費云云，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。經查﹕1.未成年子女邱ＯＯ係00年00月0日出生，此有戶籍謄本附卷可參（見卷㈠第48頁），而被告自承原告於91年9月25日帶未成年子女一同離家，直至94年5月7日始找到原告，二人同住約一個月後，原告又帶未同年子女離家，至97年7月24日兩造協議離婚，期間原告均未找過被告（見卷㈠第77頁、卷㈡被告於101年4月24日所提民事答辯狀第1、2頁），是以，於原告離家期間，被告既未能找到原告，亦無法與原告有何連絡，如何能給付未成年子女之生活費用予原告。
2.又被告雖辯稱原告於離家期間每月至少回家一次向其索討未成年子女之生活費，然為原告所否認，則被告就按月給付未成子女扶養費10,000元予原告此有利於己之事實，即應負舉證之責，惟其未能提出相關事證以供本院審酌，此部分辯解，即難採信。
3.至原告與未成年子女未離家而與被告同住期間，依被告所稱，當時與父母同住，所賺之錢係交給家裡人（見卷㈠第77頁反面），則其是否有負擔未成年子女之生活費用，尚乏證據證明。
4.另兩造於97年7月24日協議離婚，雖依系爭離婚協書有關未成年子女之監護權由原告行使及負擔，惟依前揭說明，被告仍應依其資力對未成年子女負擔扶養義務。又被告於臺中地院100年度司養聲字第55號收養事件中陳稱與原告離婚至該案調查中，均找不到原告，亦不知原告住在何處，離婚後僅繳交未成年子女之健保費及保險費（見卷㈠第63頁），是被告於兩造離婚後並未負擔未成年子女之扶養費，可堪認定。
5.綜上，被告既未能舉證證明已支付75萬元未成年子女之扶養費予原告，而其於兩造離婚後對未成年子女仍應負擔扶養義務，且其並未支付，從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付90年11月起至99年10止其應負擔而由原告代墊之扶養費用，於法有據，自應准許。
二、被告辯稱原告所為之代墊屬民第180條第1款、第3款之情形而不得請求返還乙節，惟查：有無「道德上義務」，應依社會客觀情形斟酌之，而依我國現行民法之規定，父母就未成年子女之權利義務係共同行使及負擔，本件被告有謀生能力，93年至99年間平均每月收入在49,800元至55,000元不等，另尚有50萬元之投資，業經本院依職權調閱被告之財稅資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見卷㈠第23頁至36頁），自應與原告共負扶養未成年子女之義務，是自難認原告代其支付未成年子女扶養費之行為，係履行道德上之義務。另原告之所以代墊被告原應支付之扶養費，係為維護未成年子女邱ＯＯ之基本生活所需，而非以此向被告清償債務，與「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務」之情形有別，故被告此部分所辯，並無所據。
三、被告另以時效抗辯云云，惟查原告係依不當得利之法律關係，請求被告返還代墊之扶養費，並非請求被告給付扶養費，自無短期消滅時效規定之適用。而依民法第125條規定，不當得利之請求權時效為15年，本件原告請求被告返還90年11月至99年10月代墊之扶養費，距其提起本件訴訟之100年12月19日（有收文章附於臺中地院101年度家訴字第38號卷第
8頁），尚未逾時效期間，是被告辯稱本件請求權已罹於5年時效而歸於消滅，洵無可採。
四、兩造就未成年子女邱ＯＯ之扶養費各應負擔之比例﹕㈠按負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟
能力，分擔義務；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1115條第
3項、第1119條定有明文。㈡經查，原告自稱有固定收入，每月2至5萬元不等，被告
則表示收入約2萬7、8千元（見卷㈠第78頁），而本院依職權調閱兩造財稅資料，原告93年至99年間雖無所得來源，惟被告93年至99年間平均月收入為49,800元至55,000元不等，是兩造之資力尚屬相當，應平均負擔對未成年子女之之扶養費用。
㈢次查被告對原告主張依行政院主計處家庭收支調查表依區
域別所定之每人每月平均消費支出作為本件未成年子女邱ＯＯ扶養費計算之標準，並不爭執（見卷㈠第77頁反面）。而未成年子女邱ＯＯ係在新竹縣竹北市出生，於97年8月28日前戶籍均在新竹縣湖口鄉，97年8月28日始遷居臺中市太平區等情，有戶籍謄本可參，是未成年子女邱ＯＯ自90年11月起至97年8月止，有關扶養費用之計算應以新竹縣平均每人每月之消費支出為標準，97年9月至99年10之扶養費則以臺中縣（99年12月25日改制前為臺中縣太平鄉）平均每人每月之消費支出為標準，始為允當。則原告自90年11月至99年10月止代墊被告應負擔未成年子女邱ＯＯ之扶養費用為828,401元（計算式如附表所示）。從而，原告依不當得利之法律關係請求被告給付之金額在828,401元範圍內及自起訴狀繕本送達（於101年2月15日送達被告，有送達回證附於卷㈠第75頁）之翌日即101年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，並無理由，應予駁回。
陸、本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，准許之；就其訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。中華民國101年5月16日
民事第二庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國101年5月16日
書記官謝國聖附表﹕
┌──────────┬────────────────┐│時間│原告為被告代墊之金額│├──────────┼────────────────┤│90年11月至12月│14,265元×2÷2＝14,265元│├──────────┼────────────────┤│91年1月至12月│13,150元×12÷2＝78,900元│├──────────┼────────────────┤│92年1月至12月│13,929元×12÷2＝83,574元│├──────────┼────────────────┤│93年1月至12月│14,524元×12÷2＝87,144元│├──────────┼────────────────┤│94年1月至12月│17,360元×12÷2＝104,160元│├──────────┼────────────────┤│95年1月至12月│15,555元×12÷2＝93,330元│├──────────┼────────────────┤│96年1月至12月│16,090元×12÷2＝96,540元│├──────────┼────────────────┤│97年1月至8月│18,985元×8÷2＝75,940元│├──────────┼────────────────┤│97年9月至12月│15,639元×4÷2＝31,278元│├──────────┼────────────────┤│98年1月至12月│15,110元×12÷2＝90,660元│├──────────┼────────────────┤│99年1月至10月│14,522元×10÷2＝72,610元│├──────────┴────────────────┤│原告為被告代墊扶養費之金額總計為828,401元│└───────────────────────────┘