臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第2603號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院109年上訴字第2603號刑事判決

裁判日期：民國110年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2603號上訴人即被告 何順鴻 選任辯護人 謝尚修 律師（民國109年12月25日終止委任）指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上訴人即被告 童彥芳 選任辯護人 劉順寬 律師上訴人即被告 陳俊佑 選任辯護人 王品懿 律師上訴人即被告 洪尚緯 選任辯護人 陳立怡 律師上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第442號，中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第35854號；移送併案審理案號：109年偵字第7627號），提起上訴，本院判決如下：
主文㈠原判決關於童彥芳、陳俊佑、洪尚緯部分，均撤銷。
㈡童彥芳共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年
，並應本判決確定後參個月內向公庫支付新臺幣參拾萬元，及應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。扣案如附表一編號一至六、附表二編號一至十四、附表三編號一、三、五至六、八所示之物均沒收。
㈢陳俊佑共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑
伍年，並應本判決確定後參個月內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，及應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。扣案如附表一編號一至
六、附表二編號一至十四、附表三編號一、三、五至六、八所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣洪尚緯共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑
伍年，並應本判決確定後參個月內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，及應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。扣案如附表一編號一至
六、附表二編號一至十四、附表三編號一、三、五至六、八所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤其他上訴駁回。
事實
一、何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲 西泮 、 芬納西泮 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品， 硝西泮 則係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，未經許可不得製造，竟共同基於製造摻有上開第三級、第四級毒品果汁包之接續犯意聯絡，由何順鴻於民國108年9月初某日向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿誠 」之成年男子以新臺幣（下同）2萬5000元購買含有4-甲基甲基卡西酮之塊狀50公克，及以1萬元購買含有硝甲西泮、芬納西泮、硝西泮之橘色錠劑500顆，並自蝦皮購物網站購買印有天使圖案之空包裝袋，再與童彥芳一同購買橘子果汁粉末後，由童彥芳邀約洪尚緯、陳俊佑前往何順鴻向不知情之白麗莎（童彥芳之母）承租之臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○號土地上鐵皮屋（下稱新竹林段鐵皮屋），由何順鴻擔任製毒師傅，先使用攪拌機將含有4-甲基甲基卡西酮之塊狀及含有硝甲西泮、芬納西泮、硝西泮之橘色錠劑分別打成粉末，並使用電暖爐或瓦斯爐烘烤已受潮之粉末使之乾燥化，再教導童彥芳、陳俊佑、洪尚緯以上開4-甲基甲基卡西酮粉末0.25公克、橘色錠劑粉末0.03公克及橘子果汁粉末1湯匙之比例，混合裝入天使圖案之空包裝袋內，再以封口機封口，以此方式共同製造摻有上開第三級、第四級毒品可供沖泡飲用之毒品果汁包。俟因新竹林段鐵皮屋常有何順鴻之友人來訪聚會，遂推由陳俊佑於108年10月28日起承租臺中市○○區○○路○○巷○○弄○號房屋（下稱客庄路房屋），再由童彥芳、陳俊佑分別駕駛車牌號碼000-0000號、車牌號碼000-0000號自用小客車將新竹林段鐵皮屋內製造毒品原料、器具搬運至客庄路房屋後，何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯即承前開犯意聯絡，在客庄路房屋，接續以上述相同方式，共同製造摻有上開第三級、第四級毒品可供沖泡飲用之毒品果汁包，迄於108年12月24日為警查獲時止，合計製造完成約200包，陳俊佑、洪尚緯因此獲得何順鴻交由童彥芳轉交之報酬各3萬元、1萬6000元。
二、嗣警方接獲情資稱何順鴻販賣毒品，經跟監何順鴻使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，得悉何順鴻經常前往新竹林段鐵皮屋，為警在該處架設遠端監控設備後，發覺何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯常在此聚集，且童彥芳、陳俊佑、洪尚緯時常駕車載運紙箱進出，並以塑膠籃裝有攪拌機等物離開，研判該地點即為渠等製造毒品之處所，遂聲請臺灣臺中地方法院法官核發搜索票，對新竹林段鐵皮屋及渠等住處進行搜索，並於陳俊佑之車輛內扣得客庄路房屋之租賃契約書，經陳俊佑之同意，對客庄路房屋進行搜索，共扣得如附表一至三所示之物，而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官、上訴人即被告何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯（下均簡稱被告）暨其等選任辯護人於原審及本院審理時（被告何順鴻於本院審理時未到庭，惟於原審審理時並不爭執相關證據之證據能力），對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯
於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（被告何順鴻於本院審理時未到庭，惟於原審審理時坦承上開犯行），核與證人即童彥芳之父 童維涵 於警詢時之證述情節大致相符（參108年度偵字第35854號卷一【以下稱偵卷一】第9至17頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨被指認人編號及真實年籍對照表（指認人童維涵、何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯）、房屋租賃契約書照片（新竹林段鐵皮屋、客庄路房屋）各1份；何順鴻扣案行動電話畫面翻拍照片（訂製空包裝袋對話、天使圖案空包裝袋圖片、訂購橘子果汁粉末對話、毒品化學式）、童彥芳扣案行動電話畫面翻拍照片（簡訊、微信對話內容、毒品化學式）、洪尚緯扣案行動電話畫面翻拍照片（微信對話內容）、陳俊佑扣案行動電話畫面翻拍照片（微信對話內容）、洪尚緯扣案行動電話畫面翻拍照片（微信對話內容）各1份、自願搜索同意書2份、臺灣臺中地方法院搜索票5份、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各6份；扣案物照片、搜索暨採證照片各2份、客庄路房屋空拍照片4張、監視器翻拍照片9張在卷可稽（參偵卷一第19至33、37至55、71至97、109至119、167至185、197至229、253至263、303至321、325至341、
349、357至395、451至467、471、505至537頁；108年度偵字第35854號卷二【以下稱偵卷二】第95至121、179頁），並有扣案如附表一編號1至8、附表二、附表三編號1、3、5至8所示之物可資佐證。又扣案如附表一編號1至3、附表二編號1至4所示之物，經送驗結果，分別檢出如附表一編號1至3、附表二編號1至4所示5之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院108年12月25日草療鑑字第1081200297、0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年1月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份附卷足憑（參偵卷二第325至335頁）。
㈡按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工
，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪，至其既遂、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達到法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；反之，為未遂（最高法院107年台上字第3789號判決意旨參照）。被告何順鴻使用攪拌機先將4-甲基甲基卡西酮塊狀及含有硝甲西泮、芬納西泮、硝西泮之橘色錠劑分別打成粉末，並使用電暖爐或瓦斯爐烘烤已受潮之粉末使之乾燥化，再教導被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯以含有4-甲基甲基卡西酮之粉末0.25公克、橘色錠劑粉末0.03公克及橘子果汁粉末1湯匙之比例，混合裝入空包裝袋內，合計製造完成可供沖泡飲用之毒品果汁包約200包等情，業據被告何順鴻於原審訊問及準備程序時、被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯於偵訊時供述在卷（參偵卷二第165、175、187至188頁；原審卷第44、141頁），以上加工流程，乃使該等毒品自塊狀或錠劑變更為粉末，並加以烘烤使潮濕之毒品乾燥化，再將該等毒品粉末與果汁粉末依特定比例混合，使其型態、顏色、純度、口感、味道均產生明顯變化，以迎合特定使用族群之需求，並易於沖泡施用，顯已達到法規範所不允許之功能、效用，自屬製造毒品既遂之行為。被告陳俊佑、洪尚緯之辯護人主張本件製造之行為未達既遂之階段，尚不足採。
㈢綜上，本件事證明確，被告4人首揭犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠新舊法比較
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品之刑度原規定：「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後之刑度則為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，修正後之規定，提高徒刑之下限及併科罰金刑之上限，是本案經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項對被告等人較為不利，而仍應適用修正前即行為時之規定。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第17條第2項就販賣第二級毒品之自白減刑要件原規定：「於偵查及審判中均自白者。」修正後之要件則為：「於偵查及歷次審判中均自白者。」經比較修正前後之規定，修正後之規定，被告必須在審判中歷次均為自白者，始有該條減刑規定之適用，較之修正前之規定，要件較為嚴格，是修正後之規定對被告並不有利，故本案仍應適用修正前即行為時之規定。
㈡按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮則係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，未經許可不得製造。核被告何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪及同條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。
㈢被告4人分別係以一行為同時觸犯製造第三級毒品罪及製造
第四級毒品罪，為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從重之製造第三級毒品罪處斷。
㈣按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決要旨參照）。經查，被告4人於108年9月初某日起，迄108年12月24日為警查獲時止，先後在新竹林段鐵皮屋、客庄路房屋，以上述方式製造摻有上開第三級、第四級毒品之果汁包，合計製造完成約200包，係在密接之時間、地點而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。
㈤被告4人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈥刑之加重、減輕事由
1.被告4人於偵查及審判中均自白，此觀諸渠等偵訊、原審及本院審理筆錄即明（參偵卷二第163、174、186、310頁；原審卷第304至305頁；本院卷第212至218頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.被告陳俊佑、洪尚緯之辯護人雖主張被告何順鴻為警查獲時否認本案犯行，而被告洪尚緯、陳俊佑於偵查中證述被告何順鴻為本案提供資金、技術、場地、設備者，屬毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，應予減輕或免除其刑。然按犯毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院98年台上字第6331號判決意旨參照）。
本案查獲經過，係警方接獲情資稱被告何順鴻販賣毒品，經跟監被告何順鴻使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，得悉該車輛經常前往新竹林段鐵皮屋，為警在該處架設遠端監控設備後，發覺被告何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯常在此聚集，且被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯時常駕車載運紙箱進出，並以塑膠籃裝有攪拌機等物離開，研判該地點即為渠等製造毒品之處所，遂聲請臺灣臺中地方法院法官核發搜索票，對新竹林段鐵皮屋及渠等住處進行搜索，並於被告陳俊佑之車輛內扣得客庄路房屋之租賃契約書，經被告陳俊佑之同意，對客庄路房屋進行搜索，共扣得如附表一至三所示之物等情，此有警員 張正儀 出具之職務報告1份存卷可參（參原審卷第251至253頁），可知警方係因接獲情資，經跟監、執行遠端監控後，研判新竹林段鐵皮屋即為被告4人之製毒場所，遂聲請臺灣臺中地方法院法官核發搜索票進行搜索而查獲本案，足見本案之查獲與被告陳俊佑、洪尚緯於偵查中之供述不具先後且相當之因果關係，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。
3.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。其所謂「犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人所為製造第三級毒品之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其等尚非本案主謀，且對於製造第三級毒品行為，所參與部分尚屬輕微，且未因此獲有高額利潤，是被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人所為製造第三級毒品之犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或利用幫派組織結構製造毒品之製毒者而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人製造第三級毒品犯行，倘科以經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等上開製造第三級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。至被告何順鴻部分，因其前於107年間曾因犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、懲治走私條例第2條第2項等罪，經判處罪刑在案，猶再為本件製造第三級毒品犯行，自難認有何堪予憫恕之情形，況其經依法減輕刑責後所得科處之刑責，相較於其於本案為主謀、負責出資，且實際從事及教導其他共同被告製造毒品等犯行而言，已甚輕微；是本院認就被告何順鴻所為本案犯行，尚無再適用刑法第59條規定酌減其等刑責之必要，併此敘明。
㈦檢察官移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
三、上訴駁回及撤銷改判之理由：㈠上訴駁回部分：
1.原審經審理結果，認被告何順鴻所為如事實欄一所示犯行部分，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告何順鴻無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟先後以新竹林段鐵皮屋、客庄路房屋為據點，共同製造摻有第三、四級毒品之果汁包，助長毒品氾濫、危害國民身心健康，嚴重影響社會治安，所為應予非難，再酌以被告何順鴻雖於偵查中起初否認犯行，然最終仍坦承犯行，態度尚佳，復考量被告何順鴻於本案負責取得製造毒品原料、包裝袋，並擔任製毒師傅，教導被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯混合分裝毒品等參與情節，且斟酌其犯罪動機、目的、手段、參與情節、製造毒品之期間、規模、數量，暨被告何順鴻專科畢業、經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑4年2月。復就沒收部分，詳予說明如後（詳如後述）。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。至原審雖未及比較毒品危害防制條例修正之新舊法適用，惟因本案於比較新舊法後仍適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
2.被告何順鴻上訴意旨請求依刑法第59條規定為酌減其刑暨指定辯護人為被告請求從輕量刑等語，惟本案被告何順鴻首揭犯行，其犯罪情狀並無堪可憫恕之處，無刑法第59條規定適用，業經本院說明如前述，是被告何順鴻此部分上訴意旨，並無理由。
3.按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審判決業已審酌被告何順鴻犯罪情節輕重，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為上揭量刑酌定。形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告何順鴻責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而分別科處上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開說明，自不得指為違法。本件被告何順鴻上訴復未舉出具體事證足以證明原審量刑有何失之過重之情事，其就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採；被告何順鴻此部分上訴理由，亦無法為本院所採用。
4.綜上，本件被告何順鴻仍執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分：
1.原審以被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟依前揭說明，被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人應有刑法第59條酌減其刑之適用，原審未及審酌上情，致未適用上揭規定減輕其刑，尚有未洽。被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人部分予以撤銷改判。
2.爰審酌被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟先後以新竹林段鐵皮屋、客庄路房屋為據點，共同製造摻有第三、四級毒品之果汁包，助長毒品氾濫、危害國民身心健康，影響社會治安，所為應予非難，惟念及被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯於偵查及法院審理中始終坦承犯行，態度尚稱良好，復考量被告童彥芳係陪同被告何順鴻購得部分原料，邀約被告陳俊佑、洪尚緯加入製造毒品等，參與情節較諸被告陳俊佑、洪尚緯為重，另斟酌被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人之犯罪動機、目的、手段、製造毒品之期間、規模、數量，本件亦乏證據 證明渠 等所製作毒品有流入市面造成國家社會損害等之情形；暨被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人於原審及本院審理時自陳之教育程度、就業、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2至4項所示之刑。
3.按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。依上所述，緩刑之負擔或條件不但落實犯罪行為人的再社會化需求，也顧及了社會對犯罪必須回應的期待，故緩刑宣告與緩刑條件之宣告，彼此間具有不可分的關係。查被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，本院考量被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人因一時失慮致罹刑章，且始終坦承犯行，足認被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人經此次刑事偵查、審理程序之過程，當習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人，併予宣告緩刑5年，以勵自新。又本院審酌被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使其等確切知悉所為仍屬對法律秩序之破壞，記取本次教訓及強化其法治觀念與防制毒品之氾濫，認有賦予被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第4、5、8款規定，命被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人應於本判決確定後3個月內分別向公庫支付30、25、25萬元，及應於緩刑期間內向受理執行之地方檢察署執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次；併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人應於緩刑期間付保護管束，期能使被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人於義務勞務、接受法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其等行為所造成法律秩序之破壞結果，並培養正確法治觀念，防制毒品之氾濫。另倘被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯3人未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定撤銷其等緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收部分㈠按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，
非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：①沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。②沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。③毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同。④刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，同以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收。與上開刑法第38條第2項前段，就「屬於犯罪行為人者」之解釋，並無不同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此所謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1至3、附表二編號1至4所示之物，經送驗結果，分別檢出如附表一編號1至3、附表二編號1至4所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院108年12月25日草療鑑字第1081200297、0000000000號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院109年1月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份在卷可按（參偵卷二第325至335頁），而其中附表一編號2至3、附表二編號3至4所示之物，因殘留有毒品，衡情難與毒品析離，應整體視之為毒品，是如附表一編號1至3、附表二編號1至4所示之物，均為被告4人犯製造第三、四級毒品罪所持有之毒品，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告4人犯行項下均宣告沒收，至直接用以盛裝第三、四級毒品之包裝，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收之；前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，併予敘明。
2.扣案如附表一編號4至6、附表二編號5至14所示之物，均為被告何順鴻所有，係供本件製造毒品所用之器具、果汁粉原料，此據被告何順鴻於原審準備程序時供 陳在卷 （參原審卷第142頁）；扣案如附表三編號1、3、5至6、8所示之行動電話，各為被告何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯所有，供渠等聯繫本件製造毒品事宜使用，此據被告何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯於原審審理時供述在卷（參原審卷第305至307頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告4人犯行項下均宣告沒收。
3.扣案如附表一編號7至8所示之真空抽氣筒、攪拌機、附表二編號15所示之抽真空機，被告何順鴻於原審準備程序時供稱上開物品均為其所有，該攪拌機為全新未使用，又因毒品粉末容易受潮，該真空抽氣筒欲抽真空使用，但尚未使用等語（參原審卷第142頁），參酌本案製造毒品之過程，有使用攪拌機將毒品打成粉末及將毒品粉末抽真空以免受潮等需求，堪認上開真空抽氣筒、抽真空機、攪拌機，縱尚未使用，仍係預備供犯罪所用之物，既屬被告何順鴻所有，自應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告何順鴻之犯行項下宣告沒收。
4.被告何順鴻本件持以烘烤毒品粉末之電暖爐、瓦斯爐並未扣案，本院參酌上開電暖爐、瓦斯爐除供前述使用外，原即為一般家用電器，且價值非鉅，亦對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛尚無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
5.被告陳俊佑、洪尚緯因本件製造毒品，各獲得被告何順鴻交由被告童彥芳轉交之報酬3萬元、1萬6,000元，此據被告何順鴻、童彥芳於原審審理時、被告陳俊佑、洪尚緯於偵訊及原審審理時供述在卷（參偵卷二第176、188頁；原審卷第304至305頁），該3萬元、1萬6,000元分別屬被告陳俊佑、洪尚緯之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於被告陳俊佑、洪尚緯各自犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告何順鴻、童彥芳因尚無證據足資證明有獲取犯罪所得，自無從宣告沒收犯罪所得，併予敘明。
6.至扣案如附表三編號7所示之客庄路房屋租賃契約書，尚難認係直接供本件製造毒品所用，另本案其餘扣案之物品，尚無證據證明為本件犯罪所用、預備之用、犯罪所生之物或與本案犯罪有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第4條之罪所使用
之水、陸、空交通工具，沒收之」。依92年7月9日修正本條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。」，足見依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現該構成要件者而言，若只是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之（最高法院108年度第4次刑事庭會議意旨參照）。被告童彥芳、陳俊佑分別駕駛車牌號碼000-0000號、車牌號碼000-0000號自用小客車將新竹林段鐵皮屋內製造毒品原料、器具搬運至客庄路房屋，固經被告童彥芳、陳俊佑、洪尚緯分別於警詢時供陳在卷（參偵卷一第155、283、429頁），然駕車搬運上述物品，難認已直接促使本案製造毒品構成要件之實現，上開車輛僅屬前往犯罪現場之代步工具，尚非專供製造毒品之交通工具，自無從依前開規定宣告沒收，另此敘明。
五、被告何順鴻經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林岳賢提起公訴及移送併辦，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國110年3月10日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國110年3月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：新竹林段鐵皮屋扣案物┌──┬───┬───────┬──────────┬────┬──────┐│編號│原扣押│扣案物品名稱│鑑驗結果│沒收依據│扣押時間及地│││物品目││││點│││錄表之│││││││編號│││││├──┼───┼───────┼──────────┼────┼──────┤│1│25│橙色錠劑3顆（│①取1顆鑑驗│違禁物│①108年12月││││含鋁箔包裝）│②送驗淨重0.2846公克││24日15時20│││││、驗餘淨重0.2207公││分起至同日│││││克││17時55分止│││││③檢出第三級毒品硝甲││②臺中市沙鹿│││││西泮、第四級毒品○○○區○○○段│││││西泮││0000-000地│├──┼───┼───────┼──────────┤│號土地上鐵││2│13│夾鍊袋1只│①取編號14鑑驗││皮屋│├──┼───┼───────┤②檢出第三級毒品4-甲││││3│14│夾鍊袋1只│基甲基卡西酮│││├──┼───┼───────┼──────────┼────┤││4│1│封口機1臺││犯罪所用││├──┼───┼───────┼──────────┤│││5│9│電子磅秤1臺││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││6│10│電子磅秤1臺││││├──┼───┼───────┼──────────┼────┤││7│20│真空抽氣筒1支││預備之用││├──┼───┼───────┼──────────┤│││8│3│攪拌機1臺││││├──┼───┼───────┼──────────┼────┤││9│2│點鈔機1臺││不予沒收││├──┼───┼───────┼──────────┤│││10│4│鐵盤1個││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││11│5│鐵盤1個││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││12│6│鐵盤1個││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││13│7│梨山茶包裝空袋│││││││1批││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││14│8│梨山茶包裝紙盒│││││││22個││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││15│11│塑膠盤子1個（│││││││含白色粉末）││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││16│12│鐵盤1個│檢出第三級毒品愷他命│││├──┼───┼───────┼──────────┤│││17│15│夾鍊袋1批││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││18│16│紙封口袋1批││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││19│17│空保濟瓶12罐（│①取1罐鑑驗││││││含白色殘渣）│②檢出第三級毒品愷他│││││││命│││├──┼───┼───────┼──────────┤│││20│18│不明粉末1包││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││21│19│不明粉末1包│未檢出毒品成分│││├──┼───┼───────┼──────────┤│││22│21│隨身碟1個││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││23│22│咖啡包1包│未檢出毒品成分│││├──┼───┼───────┼──────────┤│││24│23│咖啡包1包││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││25│24│咖啡包1包││││└──┴───┴───────┴──────────┴────┴──────┘
附表二：客庄路房屋扣案物┌──┬───┬───────┬──────────┬────┬──────┐│編號│原扣押│扣案物品名稱│鑑驗結果│沒收依據│扣押時間及地│││物品目││││點│││錄表之│││││││編號│││││├──┼───┼───────┼──────────┼────┼──────┤│1│15│橙色錠劑369顆│①取1顆鑑驗│違禁物│①108年12月││││（含鋁箔包裝）│②送驗淨重0.1883公克││24日18時50│││││、驗餘淨重0.0887公││分起至19時│││││克││50分止│││││③檢出第三級毒品芬納││②臺中市清水│││││西泮、第四級毒品○○○區○○路85│││││西泮││巷24弄2號│├──┼───┼───────┼──────────┤│││2│13│橙色粉末1包（│①送驗淨重13.2961公││││││含包裝袋）│克、驗餘淨重11.719│││││││1公克│││││││②檢出第三級毒品4-甲│││││││基甲基卡西酮、第四│││││││級毒品硝西泮│││├──┼───┼───────┼──────────┤│││3│14│陶瓷碗1個（內│①送驗淨重52.1300公││││││含橙色粉末)│克、驗餘淨重49.850│││││││0公克│││││││②檢出第三級毒品4-甲│││││││基甲基卡西酮、依替│││││││唑侖、芬納西泮│││├──┼───┼───────┼──────────┤│││4│1│攪拌機2臺│①取1臺鑑驗│││││││②檢出第三級毒品4-甲│││││││基甲基卡西酮、愷他│││││││命│││├──┼───┼───────┼──────────┼────┤││5│2│桌上型電子磅秤││犯罪所用│││││3臺││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││6│3│封口機1臺（外│││││││觀黑色及綠色）││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││7│4│小型磅秤4臺││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││8│5│鐵碗1個││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││9│7│鐵盤1個││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││10│8│免洗碗1個（含│││││││湯匙，粉末）││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││11│9│湯匙1支││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││12│10│塑膠盒1個││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││13│11│夾鍊袋1包││││├──┼───┼───────┼──────────┤│││14│12│咖啡包51包│取編號12-4鑑驗，未檢│││││││出毒品成分│││├──┼───┼───────┼──────────┼────┤││15│6│抽真空機1臺（││預備之用│││││外觀銀色及黑色│││││││）（扣押物品目│││││││錄表誤載為封口│││││││機）││││└──┴───┴───────┴──────────┴────┴──────┘
附表三：被告何順鴻、童彥芳、陳俊佑、洪尚緯之扣案物┌──┬─────────────┬────┬────┬──────────┐│編號│扣案物品│沒收依據│所有人│扣押時間及地點│├──┼─────────────┼────┼────┼──────────┤│1│蘋果廠牌行動電話1支（含門│犯罪所用│何順鴻│①108年12月24日16時│││號0000000000號之SIM卡1張│││55分起至同日17時20│││，IMEI：000000000000000號│││分止│││）│││②臺中市○○區○○路│├──┼─────────────┼────┤│73號││2│白色結晶2包（取編號1鑑驗│不予沒收│││││，檢出第三級毒品甲苯基乙基││││││胺戊酮）││││├──┼─────────────┼────┼────┼──────────┤│3│IPHONE銀色行動電話1支（無│犯罪所用│童彥芳│①108年12月24日17時│││SIM卡，IMEI：000000000000│││10分起至同日17時37│││762）（扣押物品目錄表誤載│││分止│││有SIM卡）││││├──┼─────────────┼────┤│②臺中市○○區○○路││4│IPHONEXR白色行動電話1支│不予沒收││文光巷2號│││（含門號0000000000號之SIM││││││卡1張，IMEI：000000000000││││││637、000000000000000號）││││├──┼─────────────┼────┼────┼──────────┤│5│IPHONE行動電話1支（含門號│犯罪所用│陳俊佑│①108年12月24日18時│││0000000000號之SIM卡1張，│││50分起至19時50分止│││IMEI：000000000000000、35│││②臺中市○○區○○路│││0000000000000號）│││85巷24弄2號│├──┼─────────────┤││││6│IPHONE行動電話1支（無SIM││││││卡，IMEI：000000000000000││││││號）││││├──┼─────────────┼────┤├──────────┤│7│客庄路房屋租賃契約書1本│不予沒收││①108年12月24日16時││││││43分起至同日17時20││││││分止││││││②臺中市○○區○○路││││││二段16號地下室之車││││││牌號碼AHQ-2997號內│├──┼─────────────┼────┼────┼──────────┤│8│IPHONE黑色行動電話1支（含│犯罪所用│洪尚緯│①108年12月24日18時│││門號0000000000號之SIM卡1│││0分起至同日18時20│││張）（扣押物品目錄表漏載SI│││分止│││M卡1張）│││②臺中市○○區○○路││││││55巷18號│└──┴─────────────┴────┴────┴──────────┘