最高法院94年度台上字第333號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第333號刑事判決

裁判日期：民國94年01月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十四年度台上字第三三三號
上訴人甲○○
5號上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月十二日第二審判決（九十年度上訴字第一九四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八六八號、九十年度偵字第三三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年十月九日下午八時三十分許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○號「日日超商」前，趁 謝達春 （下或稱 謝某 ）不注意之際，將其皮夾強行取走，並抽取該皮夾內之現金新台幣（下同）三千元（搶奪部分業經第一審判處罪刑確定）。謝某向其催討該三千元，上訴人竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，自其身上取出安非他命一小包（驗後毛重○．三二公克）交予謝某以抵付上述三千元，惟因謝某拒絕而未得逞。嗣於同日下午十時十五分許，經謝某報警在上址查獲上訴人，並扣得前述安非他命一小包等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品未遂部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑。已敘明上揭事實，業據被害人謝某指訴綦詳，並有警方查獲之結晶體一小包扣案可資佐證。而該結晶體一包經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確含甲基安非他命成分無訛，有該醫院檢驗報告一份在卷可稽。參以上訴人亦坦承於搶得三千元後，欲交付一小包安非他命予謝某等情以觀，可見謝某所為之指證，應屬可信。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括買賣與交換（或互易）。上訴人搶奪謝某之三千元後，經謝某催討，乃欲以其所有之安非他命抵付該三千元，其性質為有償之交換（或互易）行為，應屬上述條例所稱之「販賣」行為之範疇，惟因謝某拒絕而未能得逞，則其所為自應成立該條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪（現行法已調整項次為同條第六項，內容未修正）。又上訴人僅以一千元購入上述安非他命，卻擬以之抵付所搶得之三千元，而從中賺取差價二千元，顯見其有據以營利之意圖甚明；為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖辯稱：謝某向其索還三千元時，伊僅問謝某有無吸食安非他命而已，並無以安非他命抵帳或販賣之意思云云。然查上訴人於警詢時已供承伊以一千元購得上述安非他命，嗣擬再將之販售時即被警方查獲等語綦詳。而上訴人於搶得上述現款後，因謝某向其索還，而另行起意將其原先所購得之安非他命一包販賣予謝某，以抵償其所奪取之三千元，足見上訴人應有販賣安非他命之意圖無疑。就上訴人所辯無販賣安非他命之意思云云，如何係卸責之詞，而不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨略以：伊於案發時施用安非他命，神智不清，其警詢筆錄不得採為證據；又伊所欲交付之安非他命與其先前所取得之三千元之間並無對價關係，且伊縱表示要以安非他命抵銷該三千元，亦係處分贓物之行為，應屬不罰云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。查上訴人於偵審中並未抗辯其於警詢時神智不清，所製作之警詢筆錄不得採為證據；於原審審理時復供承其於警詢時所陳實在云云（見原審卷第五十七頁審判筆錄）；其於法律審之本院，始為前述主張，自非適法之第三審上訴理由。又所謂處分贓物之行為，係指對於犯罪所得之贓物為法律上或事實上之處分而言。本件上訴人係欲將其所有之安非他命一包交付予謝某，用以抵償其所搶得之三千元，並非對於其所搶得之財物有何處分，自非處分贓物之行為。且上訴人既擬以上述安非他命一包抵償其向謝某所搶得之三千元，兩者之間即難謂無對價關係。上訴意旨謂兩者間無對價關係，且其所為係處分贓物之行為，應屬不罰云云，自無可取。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷，詳細說明之事項，再事爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十四日
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