裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第261號民事判決
裁判日期：民國100年11月15日
裁判案由：給付仲介費等
臺灣嘉義地方法院民事判決100年度訴字第261號原告詮鴻不動產有限公司法定代理人 江采穗 訴訟代理人 湯光民 律師複代理人 蔡瑞琪 複代理人 莊安田 律師被告 陳維瀅 訴訟代理人 何永福 律師被告 陳盈盈 上列當事人間請求給付仲介費等事件，本院於民國100年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）對於被告陳維瀅部分：
1、查原告為中信房屋詮鴻加盟店，經營不動產仲介業務，因被告陳維瀅委託原告代為銷售名下所有嘉義市○○路○○○○○號房屋（下稱系爭房屋）一棟，兩造於民國99年12月7日簽立「中信房屋專任委託銷售契約書」（下稱系爭委託銷售契約書），原委賣期間為99年12月7日至100年3月31日止，復經兩造於100年4月2日簽訂契約內容變更同意書，延長合約期限至100年4月30日止。嗣於100年3月31日被告陳盈盈經原告行銷人員 黃意婷 介紹，帶看被告陳維瀅委託銷售之系爭房屋，看完後對該房屋及周圍環境甚為滿意，當場出價新臺幣（下同）1450萬元，因其出價價格與被告陳維瀅委賣之1480萬元甚為接近，成交可能性很大，原告當日乃將本物件全套之謄本資料交被告陳盈盈回去參考，並於100年4月2日邀被告二人至原告公司當場議價，詎被告陳盈盈當日臨時退縮，表示只願出1350萬元，致被告陳維瀅憤而表示差距過大，協商破局，嗣後被告二人為規避仲介費用給付，竟於100年4月2日協商破裂後，瞞著原告私下或透過其他仲介公司協商，於100年
4月16日完成買賣，並於同年5月13日完成過戶登記，被告陳維瀅所為，顯然構成系爭委託銷售契約書貳、「甲、乙雙方之權利義務」第五條、「違約處理」第一項：「甲方有本條第二項各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務」、同條第二項第4款約定：「二、除第（1）款情形…違約金外，有其餘各款情形甲方應支付乙方委託銷售總額之百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）…（4）委託期間內，甲方自行銷售、出售或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」之違約事由，且無論是被告陳盈盈本人或係以其兄名義與被告陳維瀅成立買賣契約，違約與否，基於舉重明輕原則、類推適用結果，亦構成同條項第5款約定：「…（5）甲方於委託期間屆滿後三個月內與乙方所曾媒介交易之人或其配偶、三親等內親屬成交者。」之違約事由，應給付原告委託銷售總價1450萬元百分之4服務報酬及百分之2違約金，總計87萬元。
2、對於被告陳維瀅上開違約行為，原告業以嘉義後湖246號存證信函要求被告陳維瀅支付87萬元之服務報酬及違約金，詎被告竟回函表示：原告不曾介紹系爭房屋之買主給伊認識，且依兩造於100年4月2日簽訂延期合約特別事項約定業主如有客戶成交則不需支付任何服務費用。惟依民法第98條規定，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，該特別事項約定「業主如有客戶成交則不需支付任何服務費用」等語，其真意係因原告與被告陳維瀅於100年4月2日簽訂延期合約時，被告陳維瀅一再表示伊有一組朋友正在看系爭房屋，有可能會成交，為避免該買賣觸犯兩造合約，遂針對被告陳維瀅所謂正在看屋之那一組朋友若成交則無需支付服務費用，且從「10
0年4月2日被告陳維瀅於原告公司簽訂延期合約及進行議價過程之錄音譯文」觀之，兩造商談續約之過程是自當天17：00至17：20：10止將近20分鐘時間，從一開始對於是否綁約討價還價，自17：14：20以後被告陳維瀅強調是朋友要看，不是仲介公司，及自17：20：10以後原告公司人員 江昭樺 表示：「只要不是仲介公司介紹，是你本身朋友買的或介紹，即當然也希望你打通電話告知，我們這邊才不會再帶客戶過去，那簽這份契約是說做最後衝刺努力。」等語，足徵雙方到最後對於「是否綁約」一事已達成在延長續約期限內，只限被告陳維瀅之朋友可以買賣，不得委託其他仲介成交買賣之共識，始由原告公司專員江昭樺於當日17：23：50時著手書立特別約定事項條款內容，並一邊強調如果朋友購買不算違約等語後，由被告陳維瀅於17：33：08時於延長合約書上簽名，故對於非當時正在看屋之那一組朋友成交或透過其他仲介成交時，被告陳維瀅仍應受兩造合約違約條款之約束。被告僅憑一開始即17：04：20時雙方討價還價之內容即謂被告當時有表示不願意被綁約之意思，顯有扭曲該錄音內容之真意。甚至，被告陳維瀅於上開錄音譯文17：13：01處之表示，足徵被告陳維瀅承諾不會簽給其他仲介公司，只會賣給自己朋友，其雖曾於17：20：10時表示：「我若簽這一份，如我的朋友要買以後比較有糾紛」等語，但由被告陳維瀅嗣後仍於
17：33：02以下簽立變更契約書乙節，可認被告陳維瀅當時主觀上有意識到該份變更合約書是綁給原告專賣之法律效果，僅稍微抱怨，非拒絕簽訂契約內容變更同意書；至於被告陳維瀅老公於17：21：21處表示：「除非是他們賣的算他們的…總不能說我有仲介朋友要買不能處理…」等語，基於文義解釋，就是指被告之仲介公司朋友要買，不應擴張解釋為包括仲介所介紹之朋友要買，即指伊有仲介公司的朋友要買，伊可以賣給仲介公司，非指被告陳維瀅老公曾主張伊可以委託其他仲介公司仲介，雙方才於特別事項為如此之約定，但被告陳維瀅竟於本件訴訟主張伊是透過全國房屋仲介公司成交，更顯然違反其當初之承諾。
3、此外，被告陳盈盈業已於100年4月2日至原告公司透過原告居間協調與被告陳維瀅議價，雖未直接見面，亦難謂原告未介紹被告二人認識，嗣後被告陳盈盈私下找被告陳維瀅買賣，因已事先知悉系爭房屋之屋籍資料及兩造曾在原告公司議價之情形，其等私下背著原告議價時，依經驗法則，豈不會討論之前在原告公司議價之價位，故被告陳維瀅辯稱其自始至終均不知被告陳盈盈為曾媒介交易之人云云，不足採信。被告陳維瀅既與原告簽立延長合約，除原告外本不能再透過其他仲介公司或與非當時正在看屋之那一組朋友成交，不管其是否知悉被告陳盈盈為當初曾媒介交易之人，即屬故意或重大過失。
4、再者，由證人即全國不動產一京加盟店店長 凌啟文 於鈞院
100年6月30日言詞辯論時證稱：「去年我經過文化路看到房子要賣（是屋主自售），就把電話抄下來，斷斷續續有看到別的仲介公司幫屋主賣，今年三月我有打給屋主問與中信房屋的合約到什麼時候，屋主說到三月底，我一再確認，因有合約關係，於四月初經過文化路又看到合約到期為何還有中信房屋的牌子，屋主說現場延到四月底」、「（原告訴訟代理人問：此份合約書是四月三日簽立，於簽立之前有與屋主聯絡，屋主說是讓中信房屋做廣告，故四月初是何時？）我忘記了，只知道屋主跟我說契約到三月底為止」、「（記得與屋主聯絡是白天或晚上？）白天的時候。」等語，可知兩造雖係於100年4月2日下午17：00左右才簽立書面變更合約，但早於100年3月底原合約期限屆滿時，已先以口頭延長委賣期限至4月底止，否則原告豈有權利邀請被告二人至原告公司議價？被告又豈會配合至原告公司議價？兩造嗣後於100年4月2日以書面簽訂延長委託期間之變更同意書，乃具有事後確認3月底兩造口頭約定之效果，故證人凌啟文於4月初（應為4月1日或2日白天）與被告陳維瀅聯繫時，被告陳維瀅才會向其表示有延長續約至四月底。
（二）對於被告陳盈盈部分：
1、被告陳盈盈於100年3月31日經由原告行銷人員黃意婷之介紹，帶看被告陳維瀅委託銷售之系爭房屋，並於同年4月2日在原告公司協商價格，當日雖不成立，但竟私下陸續與被告陳維瀅聯繫，於同年月16日成立買賣契約並於同年5月13日完成過戶登記，依親筆簽名於其上之原告帶看記錄回報表第二條約定：「帶看之客戶私下與屋主成交者，必須按成交總價給付百分之2作為服務報酬，不得有任何異議。」，被告陳盈盈即應支付原告成交價格百分之2服務費，而被告二人成交價格，依被告陳盈盈向華南銀行設定抵押權金額為1608萬元觀之，其買賣價格應在1340萬元以上，乃以1450萬元為基準，請求被告陳盈盈給付百分之2即29萬元之服務費。至於被告陳盈盈辯稱原告行銷人員黃意婷要求其簽一張帶看記錄回報表時未指出紙條下方之注意事項，僅告知此為公司內部作業，伊不疑有他直接簽名云云，然被告陳盈盈為具有相當社會經驗之成年人，並開立婚紗工作室，其在帶看記錄回報表買主簽名欄上簽名時，豈會未注意買主簽名欄旁關於給付服務報酬之文義記載，其所辯顯與事實不符，況該回報表若只是單純回報公司，應僅須承辦人員簽名即可，為何還要求被告簽名，可徵該簽名之目的即是要被告對該簽名欄下方記載之文義負責。
2、對於被告陳盈盈上開違約行為，原告業以嘉義後湖247號存證信函要求被告陳盈盈支付29萬元之服務報酬，詎被告竟回函表示：伊當初僅是代兄看屋，非伊購得此屋，且伊係於四月份透過網路得知全國仲介公司銷售此屋，並確定屋主已與原告終止代賣關係，並非私下成交云云。惟查，從原告於100年3月31日帶被告陳盈盈至現場看屋時之錄音譯文25分29秒至28分15秒處內容，被告陳盈盈當日即明白表示系爭房屋係伊自己購買，因伊胞兄擔任法警，為公務人員，以其名義登記才能向銀行貸款借得較高金額，利率也較低，另由證人凌啟文於鈞院100年6月30日審理時證稱：「（是否認識被告二人？）認識，因我仲介被告陳盈盈向被告陳維瀅買文化路17-28號建物。」、「（為何是 陳盈達 買，不是被告陳盈盈出面？）看房子時被告陳盈盈哥哥有去，後來聽到有共同出資一起購買。」、「（原告訴代問：當初是何人向你說他買不起？）是被告陳盈盈。」等語，及系爭房屋現場照片顯示係由被告陳盈盈在現場開設「幸福花嫁—整體造型」工作室，均可知系爭房屋實際購買人確為被告陳盈盈並由伊使用迄今無誤，而非代兄看屋。
3、次查，被告既已得知原告於4月份仍銷售系爭房屋，固曾於100年4月2日議價破局，但若有再增加價格議價之意願，仍得透過已熟識之原告進行議價，豈有再透過其他不認識之仲介公司進行議價之理，況由被告陳盈盈立場而言，無論透過哪家仲介公司進行議價並無差別，其既已簽立上開帶看記錄回報表，受有該條款之約束，豈會甘冒違約風險另擇他家毫無契約基礎之仲介公司進行議價，可見被告辯稱係透過全國房屋仲介云云亦不實在，再由被告陳盈盈於100年3月31日看屋時錄音譯文44分29秒至46至20分處表示：「今天看能不能夠給我產權資料。公司主管說：可以啊，等下回公司就傳真給你。」等語，更足徵被告陳盈盈有向原告要求提供系爭房屋產權資料，並於取得屋主資料後，私下與屋主聯絡。退步言之，縱使被告陳盈盈確是透過全國房屋仲介，但被告陳盈盈既已簽立上開帶看記錄回報表，其另找其他仲介公司，亦屬違反該回報表第二條約定。
（三）綜上，被告二人違約行為顯係惡意規避仲介服務費，有違誠信原則，為此，就被告陳維瀅部分，爰適用系爭委託銷售契約書貳、第五條、第二項第4款約定及類推適用同項第5款約定，請求被告陳維瀅給付原告服務報酬及違約金；就被告陳盈盈部分，依原告帶看記錄回報表第二條約定，請求被告陳盈盈給付原告服務報酬。並聲明：被告陳維瀅應給付原告87萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告陳盈盈應給付原告29萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告陳維瀅陳述略以：
（一）依據兩造於100年4月2日變更同意書特別條款約定，系爭委託銷售契約性質自4月起已合意變更為非專任契約，被告得自行委託其他仲介公司與買主磋商，且排除原告專任委託銷售之權，故被告自不受先前專任委託契約及違約條款拘束，原告不得主張適用系爭委託銷售契約書貳、第五條第二項第4款「委託期間內，甲方自行銷售、出售或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者」之規定，被告亦無違約可言。
1、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118判例著有明文。查，本件兩造所訂立系爭房屋銷售契約，專任委託銷售期間僅至100年3月31日止，而兩造另於4月2日訂立變更同意書，其中已特別約定：「業主如有客戶成交者，則不需支付任何費用。」顯見兩造間於4月份以後之契約關係，已合意變更為非專任契約，亦即原告係受一般委託，被告得另行委託其他第三人銷售或自行銷售，無須透過原告公司，或支付原告任何報酬或費用。蓋以被告夫婦在4月2日錄音譯文一再向原告人員強調自己有「客戶朋友」、「仲介朋友」要買房子、「我板子就不要拆，但我自己朋友介紹就跟你們無關，那如你們成交就算你們的」，及被告於17時23分01秒處表示：「跟他們說清楚，延長時間，他們賣出去才有，我們這邊有成交不在此限」等語，顯見原告於3月31日以後已喪失專任委託權，自無權限制或干涉被告自行或委由其他仲介公司與買主接洽。倘非如此，以原告為專業且有多年代銷經驗之不動產仲介業者，必當對其所從事之專業仲介法律關係知之甚詳且嚴謹看待，果真如其所稱「不可委託其他仲介公司」、「僅限於被告與其正再看屋的那一組朋友成交則無須支付服務費用而言」云云，何以在特別約定事項條款上不為明確之記載？且參系爭文字乃極具專業之原告公司營業員江昭樺所親自書寫，文字前後並分別蓋上江員及原告之印章，更見原告係鄭重而明確以該文字內容作為特約條款，自無須別事探求，更不得於事後再為不當的限縮或曲解其真意，否則即有違誠實信用原則。況通觀原告提出之錄音譯文，全文均查無被告曾向原告表示「伊目前有一組朋友正在看系爭房屋，有可能會成交，為避免該組朋友若成交該買賣將會觸犯兩造合約之約定，故要求原告為特別約定」等語，原告上開陳述顯然係為了恣意限縮解釋系爭特約條款之約定所為虛構之言論，與事實完全不符，無足採信。
2、至於100年4月2日錄音譯文，在17點04分20秒處被告表示「…雖然無續簽，你們也可再帶客戶，我們一樣還是3％服務費，不必再簽了」，可見被告表示不願再與原告續約，原告 陳總 雖表示「我們是想說你們再給我們一個月時間」，但被告當場拒絕，且明確以「沒有啦，我們也有好幾間說要來看厝」表示有好幾家仲介公司要來看房子，所以被告不願被綁約；而17點20分10秒中之譯文，都是原告之江小姐單方表示「你們不能再撥給仲介公司，如果說你自己本身朋友，打電話通知ㄧ下…」是段陳述，被告並未當場承諾，且被告配偶表示「其實也不用簽！我們答應這樣，你若賣出我就3％」，被告也回應「我若簽這份，如我的朋友要買，以後較有糾紛」亦即當時被告仍拒絕簽訂「契約內容變更同意書」；再依17點21分21秒譯文，被告配偶亦同時表示：「除非是他們賣的算他們的，我們賣的他們不要管，總不能說我有仲介朋友要買不能處理呀，今天那組你叫老板處理，看是否拉得起來」，已明確表示若有仲介朋友要買，被告也可以自行出賣，此句「有仲介朋友要買」，當然包括「仲介」所介紹的朋友。再參17點23分01秒譯文，被告明確表示「跟他們說清楚，延長時間，他們賣出去才有，我們這邊有成交不在此限。」被告配偶亦強調「這段你標示，不設限我這邊自己處理，變成你那邊可處理，我這邊也可處理。」，原告之江小姐隨即表示「我寫業主如有自行客戶成交者則不支付任何服務費好嗎？」並未提及不能撥給仲介公司，而被告也再次強調「好，不跟你們這邊有所關聯，我們要有告知的義務，這樣就好，白紙黑字寫一寫」顯示被告係在表示上開意見後，原告未再提「不能撥給仲介公司」後，被告才僅同意以契約特約條款之字面意思（白紙黑字）為其真意簽約，即被告若與仲介公司之人員所介紹之買主成交，被告免付仲介費。
3、是綜觀100年4月2日錄音譯文全文，可以發現被告一貫態度是基於契約既然已於3月31日期滿，接下來要自行處理系爭房地，不願意繼續被原告所綁約，也再三的表示拒絕續簽，而在原告不斷的懇求、拜託被告延長一個月的契約，讓他們「做最後的努力、衝刺」，及被告堅持「原告不得干涉被告自行處理的自主權」之立場下，才同意簽訂延期契約讓原告作所謂的「收尾」，被告僅同意原告有一般委託銷售之權利，無權干涉被告另透過其他仲介公司接洽買主之行為，足見原告主張兩造有合意不得委託其他仲介公司云云，毫無憑據。
（二）被告亦無違反系爭委託銷售契約書貳「甲、乙雙方之權利義務」第五條「違約處理」第二項第5款「（5）甲方於委託期間屆滿後三個月內與乙方所曾媒介交易之人或其配偶、三親等內親屬成交者。」規定，原告更不得主張類推適用。
1、按依消費者保護法第11條、第12條規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本於平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時應為有利於消費者之解釋。定型化契約中之條款反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效（最高法院84年度台上字第1239號判決參照）。查系爭委託銷售契約貳、第5條第2項5款規定，片面限制委託人於契約期滿後三個月內與他人締結買賣契約之權利，即使受託人與該契約之成立毫無因果關係，亦得據以主張違約金，不僅與衡平原則有違，亦對委託人顯失公平，有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，不當限制委託人財產處分權，有違民法第765條所有人於法令限制之範圍內，得自由處分其所有物之規定，並與上開消費者保護法所規定定型化契約之原則不符，兩造縱有此約定，揆諸前開說明，亦應認為無效。
2、退步言之，縱認該違約金之規定為有效，然查，民法上所謂類推適用，係基於「相類似者，應作相同的處理」，所為合乎平等原則之價值判斷。反面言之，就兩者情形不相若者，自不得牽強攀附而強為相同之處理。依兩造間於3月31日前方屬有效之系爭委託銷售契約貳、第5條「違約處理」第2項第5款明白揭示「甲方於委託期間屆滿後三個月內與乙方所曾媒介交易之人或其配偶、三等親內親屬成交者」等用語，即已明確指出該違約條款之拘束範圍僅限於委託期間屆滿「後」三個月「內」方有適用餘地，至於甲方與乙方關係人於委託期間屆滿「前」之交易行為，自屬另一範疇，而非上揭規定所得涵蓋之。倘非如此，原告公司又何必於擬定此種定型化契約時，為如上契約文字之表示？既然上開契約條款是原告公司片面擬定，自不容原告事後再主張推翻或擴張契約文義規定，而另主張有類推適用之必要云云，否則當有違反民法上誠實信用及禁反言之原則。況依消費者保護法第11條第2項規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者（委託人）之解釋。而本件兩造既已於4月2日以特約約定「業主如有客戶成交者，則不需支付任何費用。」顯然已特約排除上開違約情形之適用，允許被告另行與客戶成交。
3、次查，被告陳維瀅係與訴外人陳盈達締結系爭房地之買賣契約，而非與同案被告陳盈盈締約。蓋依被告陳盈盈於10
0年3月31日現場看屋錄音譯文明確表示：「只是我叫我哥哥幫我買的。因為我哥哥的信用比較好啊。我的意思是說要買就要我哥哥先買，買完之後是我在住的。」等語，顯見被告陳盈盈僅表達其欲使用於居住的意思，尚無以自己名義出面應買之意。且參證人凌啟文於100年6月30日鈞院審理時亦證稱：「（與被告陳維瀅簽約是何人？）是陳盈達，是被告陳盈盈的哥哥。（房子是否也過戶到陳盈達名下？）是。（當時開口跟我們說要買的是陳盈達，是或不是？）是。（為何是陳盈達買，不是被告陳盈盈出面？）看房子時陳盈盈哥哥有去，後來聽到有共同出資一起購買。」、「（當初是何人向你說他買不起？）是被告陳盈盈。」等語，既然系爭房地的買賣契約當事人為陳盈達、取得系爭房地所有權登記名義也是陳盈達，而被告陳盈盈更已明確向證人凌啟文表示其買不起，均可證明系爭房地之「實際購買人」為訴外人陳盈達。因此原告據上自行推論出「足徵系爭房屋實際購買人確實為被告陳盈盈」云云，顯然與其所引用錄音譯文或證人凌啟文證詞相矛盾，無足採信。至於原告所提系爭房屋現場照片有開設工作室之情形，亦僅能證明該屋目前使用現況，核與購買人或所有人為何係屬二事，更與本案無涉。
4、況於系爭房地委賣期間內或兩造延長委賣之期間內，被告均不知原告 曾仲介 被告陳盈盈前往看屋、議價，原告對其仲介被告陳盈盈看屋過程也未通知通知被告陳維瀅，被告亦從未與陳盈盈見面，不認識陳盈盈，如何可能與其討論到先前的議價紀錄？更況本件被告是與訴外人陳盈達締結買賣契約，兩人又是透過「全國不動產仲介公司」（京城房屋企業社）居間媒合溝通始談成買賣，已與原告公司之仲介活動毫無瓜葛，自難認為兩位被告有提到先前在原告公司其他客戶洽談情況的必要性，原告雖指稱「…依經驗法則，豈不會討論到之前有過一次議價之紀錄？以及之前議價到什麼價位，現在要從什麼價位開始談！」等語，惟其所謂經驗法則云云，無非原告片面臆測之詞，所為推斷與常人社會經驗大相逕庭，復未舉證以實其說，自難以採信。綜上所陳，既然被告自始至終不知另一被告陳盈盈曾是原告媒介交易之人，且最後與被告成交之人，亦非陳盈盈，而是第三人陳盈達，被告根本無違約之故意或過失可言。
5、又被告與陳盈達達成買賣契約，係由訴外人「全國不動產仲介公司」居間促成，且均付給全國公司相當之仲介報酬，何來如原告所臆測之「買、賣雙方為逃避仲介費，故意於委託期間不成交，反而於委託期間屆滿後私下成交」之情形？顯見被告主觀上毫無違約之動機，則在原告無提出任何證據可佐證被告係故意違約之情況下，尚難認有被告有違約可言。故原告主張應「類推適用」系爭委託銷售契約貳、第5條「違約處理」2項5款云云，自屬無據。
（三）被告陳維瀅與訴外人陳盈達成立系爭房地買賣契約，並非原告公司所仲介而成立，原告亦未能就被告陳維瀅與陳盈盈居間成立買賣，自無從請求給付仲介費。
1、依民法第568條規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」，兩造在100年4月2日所訂「契約內容變更同意書」上約定出售價格為1450萬元，被告應給付百分之2仲介費。惟被告係以1435萬元出售與訴外人陳盈達，並非1450萬元以上，故當初買受人即使由原告仲介，原告以1435萬元要求被告出售時，被告亦不可能會同意給付百分之2之仲介費，在此條件下，除非原告另與被告議訂仲介費，否則不可能成交，準此，原告根本無法得到分文之仲介費。
2、復觀原告所提「3月31日被告陳盈盈看屋錄音譯文」全文，完全看不出被告陳盈盈有當場出價1450萬元之意思表示，其當日與原告公司主管洽談時，至多同意出價到1350萬元，反而是最後原告公司主管在無法說服陳盈盈的情況下，僅表明讓陳盈盈回去考慮，此與被告陳維瀅與原告於4月2日變更同意書所約定委售價格1450萬元差距極大，根本不可能達成成交，則原告誇稱「被告陳盈盈於100年3月31日看完上開房屋後，對該房屋及周圍環境甚為滿意，並當場出價1450萬元，…」等語，意圖營造與被告底價1480萬元極為接近之假象，並主張「因被告陳盈盈故意臨時退縮減少價格而致不成立」云云，即屬原告一廂情願、片面臆測之詞，毫無佐證實據，自無可採。換言之，在原告公司業務人員之居間磋商下，尚未達媒介就緒之程度，兩位被告顯然無成交可能，並非被告故意不為成交，原告自不得主張報酬。
3、綜上所陳，既然本件兩位被告未曾在3月31日或4月2日達成價格之合意，事實上是原告公司無能力促成成交，亦即無「媒介就緒，而委託人故意拒絕訂約」之情形可言。反而被告是正當的透過委託訴外人「全國不動產仲介公司」對外廣告吸引潛在買主，並在全國公司媒合下與陳盈達達成買賣合意，並給付全國公司相當的仲介報酬，此一結果顯然與原告完全無涉，更難認被告有故意卸免給付酬金之意圖。故原告自不得主張有何委託成交之仲介服務費。
（四）退萬步言，縱使原告所為違約金之請求為有理由，然其主張被告應給付實際成交價格百分之4服務報酬及百分之2違約金，實際請求高達百分之6的違約損賠價額，明顯高出仲介同業間行情甚高，自有違約金過高而應依民法第25
2條規定予酌減之必要。至於違約金是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人可受損害情形，或債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等以為酌定標準。查，本件買賣並非因原告之居間而成立，已如前述，且原告所提供之服務究屬有限，其在受託期間未曾達成媒介就緒之程度，自不得請求服務報酬。況依兩造間於3月31日前有效之專任委託銷售契約約定，假設原告媒介居間成功，依約亦僅得向被告請求相當買賣總價金百分之2之報酬，則在原告未媒介成立買賣之情況下，竟可因違約條款之約定而獲得超過媒介成功所可得之報酬達
3倍之多，顯有失公平。復參兩造在100年4月2日所訂「契約內容變更同意書」上約定出售價格為1450萬元，而被告係以1435萬元出售與訴外人陳盈達，縱使當初買受人是由原告仲介，原告以1435萬元要求被告出售時，被告已因此損失15萬元之潛在利益（即1450萬元與1435萬元之差距），豈能反而使原告因而得到仲介費用之理？被告亦不可能會同意給付百分之2之仲介費，更況被告因委託訴外人「全國不動產仲介公司」達成系爭房地買賣，已付給全國公司15萬元之仲介費用，若再要被告負擔原告之違約金百分之6，顯然對被告極度苛刻而有失事理之衡平，難謂無違誠實信用原則。故原告違約金之請求實屬過高，自不應准許，而有酌減之必要。
（五）並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告陳盈盈陳述略以：
（一）其係於100年3月27日在網路得知原告公司有出售系爭房屋，乃分別與友人前往看屋兩次，兩次看屋時原告行銷人員黃意婷皆要求簽一張帶看記錄之回條，被告基於當時是單純看屋，未簽署任何定型化契約，業務員又是站在路邊就要求我簽名字及電話，簽完也未交付一份予被告帶回，乃不疑有他直接簽名，該員也未指出紙條下方之注意事項加以解釋，僅告知此為公司內部作業用途之文書，需簽收給主管看表示有帶客人來看屋，對一般消費者而言，難以注意下方條款，被告因此認定該文件無限定期限且應為原告公司內部文件使用，實無法稱為有效契約而有約束力，況該帶看記錄回報表並無註明時效，豈非過去全部由原告帶看過房屋之消費者，只要購買曾由原告經手仲介之房屋，都將遭原告起訴，且個人買屋經驗不同於平日買菜，與被告是否開店或具有社會經驗無關，原告以如此方式誤導消費者簽下一紙未告知消費者之自訂特別條款，再索取鉅額服務費，顯然不公平。
（二）被告雖一開始係與原告公司洽談買賣系爭房屋事宜，然因系爭房屋原開價1588萬元，非被告能力所能購買，故被告當時僅是以閒聊方式口頭試探價錢，聽聽仲介公司關於自備款不足時如何貸款之意見，原告業務員告知屋主底價為1480萬元，可從1450萬元談談看，佣金為百分之2約29萬元，可收20萬元即可，但全額仍超出被告預算過多，當下沒有很大意願要跟原告購買系爭房屋，想多看幾家比較，期間被告出於家長希望能調出系爭房屋確實坪數與貸款成數作為購屋參考，有向原告要系爭房屋產權資料，看屋後原告行銷人員黃意婷積極數次打電話聯絡被告與屋主直接洽談價錢，遂與友人及家人於100年4月2日前往原告公司洽談，為能殺價多一點想從1350萬元開始談起，卻遭業務員一口回絕並表明落差太大沒有共識，沒有1430萬元起就不用談了，以致當日完全沒有見到屋主後隨即離開，且未簽署任何契約文件。其後一週左右，被告持續與家人鎖定文化路附近四處看屋均未有收穫，之後無意在網路上發現全國房屋也在賣系爭房屋，基於前次與原告公司洽談倍感壓力且無轉圜空間，無意再找原告公司洽談，同時與全國房屋洽談經過相談甚歡，被告家人皆支持也願以家人集資方式用兄長名義購買系爭房屋作為家族祖產，乃於四月上旬左右電話聯絡全國房屋凌啟文先生約好與兄長一同前往看屋，並說明曾與原告公司洽談未成交一事，當場亦詢問此屋目前是否由全國房屋代售，經凌啟文先生告知系爭房屋已於100年3月31日與原告公司結束簽約關係，目前由全國房屋販售後，才請凌啟文先生代約屋主洽談，並退一步從1400萬元談起，最後雙方於4月17日在全國房屋以1435萬元成交，佣金8萬元，總金額1443萬元，成交金額遠低於原告告知之1450萬元加20萬元佣金，被告實無理由與原告購買系爭房屋。至於系爭房屋由被告兄長出資3分之1頭期款，購買後做為家中祖產由家人同住，故登記房屋所有權人為被告兄長陳盈達，亦屬合理，絕非如原告強調是代兄看屋。
（三）而在整個購屋洽談期間，被告對於屋主跟原告公司延長特別契約至4月30日一事，及屋主前後與兩家公司簽約之細節全然不知情，僅單純在籌足資金後選擇全國房屋，為善意第三人。且自100年3月27日至4月16日成交日前從未見過屋主，在成交日始與屋主第一次見面，簽約過程在全國房屋凌啟文與 陳雅玲 小姐陪同下，完全公開且合法，原告單憑被告曾向其要系爭房屋產權資料，即斷定被告係為了規避佣金而與屋主陳維瀅私下協商，卻無任何證據證明被告與屋主私下見面協商價錢，遑論屋主並未居住在戶籍住址，被告如何能自房屋產權資料與屋主私下見面，況被告倘欲規避佣金私下與屋主協商，何必支付全國房屋8萬元之佣金，顯然與原告帶看記錄回報表第二條約定內容不符，原告依此對被告請求給付服務費，並無理由。
（四）並答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告陳維瀅於99年12月7日委託原告代為銷售名下所有嘉義市○○路○○○○○號房屋一棟，委託價額1588萬元，委賣期間為99年12月7日至100年3月31日止，兩造簽立中信房屋專任委託銷售契約書一份；嗣於100年4月2日簽立契約內容變更同意書一份，委託價額1450萬元，延長合約期限至100年4月30日止。
（二）被告陳維瀅於100年4月3日，就系爭房屋另與京城房屋企業社簽訂委託銷售契約書，期間自100年4月3日起至
100年7月3日止，委託價額1480萬元，有京城房屋企業社委託銷售契約書影本在卷可稽。
（三）被告陳盈盈於100年3月27日及同年月31日經原告行銷人員黃意婷介紹，帶看被告陳維瀅委託原告銷售之系爭房屋，當日簽立原告帶看記錄回報表二份。
（四）原告於100年4月2日邀被告二人至原告公司當場議價，當日被告二人在原告公司透過原告從中斡旋進行議價，未親自見面議價，嗣後議價不成立。
（五）被告陳維瀅經由京城房屋企業社營業員於100年4月16日與訴外人陳盈達（即被告陳盈盈之兄）簽訂買賣契約，並於100年5月13日完成過戶登記。
（六）「100年3月31日原告帶被告陳盈盈至現場看屋過程之錄音電子檔及譯文」、「100年4月2日被告陳盈盈至原告公司議價過程之錄音電子檔及譯文」、「100年4月2日被告陳維瀅於原告公司簽訂延期合約及進行議價過程之錄音電子檔及譯文」形式真正。
五、本件應審究者為被告陳維瀅將系爭房屋出售予被告陳盈盈是否違反系爭委託銷售契約書貳、第五條、第二項第4款及同項第5款約定？被告陳盈盈是否應依原告提出之帶看紀錄表給付仲介報酬？兩造各執一詞，本院經查：
（一）被告陳維瀅部分：
１．被告陳維瀅就系爭房屋委託原告銷售，雙方先於99年12月
7日簽訂專任委託銷售契約書，委託銷售之金額為1588萬元，委託期間自99年12月7日起至100年3月31日止，系爭銷售契約書貳、甲（被告陳維瀅）、乙（原告）雙方之權利義務第五條、「違約處理」第一項明定：「甲方（被告陳維瀅）有本條第二項各款情形之一者，視為乙方（原告）已完成仲介之義務」、同條第二項第4款約定：「二、除第（1）款情形…違約金外，有其餘各款情形甲方（被告陳維瀅）應支付乙方（原告）委託銷售總額之百分之六（其中百分之四為服務報酬、百分之二為違約金）…（
4）委託期間內，甲方（被告陳維瀅）自行銷售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」之違約事由，此有系爭銷售契約書影本在卷可參。嗣於100年4月2日，在原委託銷售期滿後，雙方又簽訂契約內容變更同意書，委託價格調整為1450萬元，委託期間延長至100年4月30日止。雙方並於特別約定事項欄內約定「業主如有客戶成交者，則不需支付任何服務費用。如本公司成交者，服務費用2%」，原告公司之營業員江昭樺及被告陳維瀅並於其上蓋章，此亦有契約內容變更同意書影本一份在卷可參。綜觀契約內容變更同意書之特別約定事項意旨，應係被告陳維瀅及原告就系爭房屋均可自行找尋買主成交，若由原告以1450萬元仲介成交，被告陳維瀅才需給付服務費用2%，若由被告陳維瀅自行尋找買主成交，則不需支付任何服務費，互核特別約定內容與系爭委託銷售契約書貳、第五條、第二項第4款之規定意旨，原告與被告陳維瀅已合意排除系爭銷售契約書貳、第五條、第二項第4款之拘束力。
２．原告主張該特別約定事項中之客戶，不含其他仲介公司，僅限於被告與其正在看屋的那一組朋友云云，為被告陳維瀅所否認。經查，原告與被告陳維瀅所簽訂之系爭銷售契約書委託人簽認欄內明訂「3.除本契約書及其附件外，任何口頭約定均不生效力」。足證，有關系爭房屋之委託銷售事項，原告與被告陳維瀅所有約定均以契約書及附件為準。證人江昭樺雖到庭證稱:「（法官（提示原證二契約內容變更同意書）是否是你所簽？）都是我寫的。」、（當時簽立上開同意書時有多少人在場？）有三個人，有我、被告陳維瀅、以及被告陳維瀅先生在場。」、「（江總（江采穗）是否在場？）不在。」、「（系爭同意書於被告陳維瀅到原告加盟店何時所簽？）於五點三十分左右時所簽。」、「（當天你們簽立協議書時是否是於加盟店所簽？）是，全程都有錄音及錄影。」、「（當天特別約定事項載明業主如有客戶成交，則不需支付任何服務費用，如本公司成交者，服務費用2%，是何意思？）業主強調有朋友要看，但我說時間已到，我們有與被告陳維瀅達成共識，若你朋友喜歡的話，有達成交易的話，就不需支付任何服務費用給我們，但被告陳維瀅不可以再交給任何仲介公司，被告陳維瀅說是朋友要看，不是仲介公司，故才載明此事項。」、「（當天為何不將不可交由其他仲介公司代售載明？）因被告陳維瀅一直強調是朋友，不是仲介公司，我們也希望被告陳維瀅再給我們一個月的時間去找客戶，且被告陳維瀅也說明不會再交給其他仲介公司，我們於達成共識後才簽立契約變更同意書。」（見本院100年8月11日言詞辯論筆錄）。退萬步，縱令證人江昭樺所證為真，系爭銷售契約書及契約內容變更同意書均係原告所事先擬定，設若被告陳維瀅已口頭同意不將系爭房屋交由其他仲介銷售，衡情，原告於簽訂契約內容變更同意書時，應載明於特別約定事項欄，方可拘束被告陳維瀅，證人江昭樺豈會不予載明？顯違常理。是縱使被告陳維瀅於原告公司曾口頭提及不會交由其他仲介公司銷售，於原告與被告陳維瀅未於契約內容變更同意書明白約定時，顯與與系爭銷售契約書「除本契約書及其附件外，任何口頭約定均不生效力」之規定不符，被告陳維瀅之口頭承諾，並不生效力。
３．證人即全國不動產一京加盟店之店長凌啟文到庭證稱：「（是否認識被告二人？）認識，因我仲介被告陳盈盈向被告陳維瀅買文化路17-28號建物。」、「（為何會仲介被告二人之建物？）去年我經過文化路看到房子要賣（是屋主自售），就把電話抄下來，斷斷續續有看到別的仲介公司幫屋主賣，今年三月我有打給屋主問與中信房屋的合約到什麼時候，屋主說到三月底，我一再確認，因有合約的關係，於四月初時經過文化路又看到合約到期為何還有中信房屋的牌子，屋主說現場延到四月底，本人可以賣，也可以讓別間仲介公司賣，故我於四月三日時找屋主簽一張一般委託，當天就把相片po上網，大約四月九、十日被告陳盈盈就打電話來表示要看房子，故我帶被告陳盈盈及他哥哥到現場看房子，被告陳盈盈表示之前有與中信房屋之售屋小姐一起來看房子，之後四月九日到四月十七日中間有陸續以電話談價錢，後來在四月十七日下午，買方出價1400萬，賣方願意以1450萬，賣方要給我們2%仲介費，最後以1430萬達成，賣方給我們15萬，買方給我們8萬，15萬部分我要幫賣方繳增值稅5萬。」、「（本件屋主與你簽約成交時仲介費多少？）本來是3%，於第十六條特約事項有載明。」、「（本件買方為何再付8萬仲介費？）本來就有約定買方也要支付仲介費給我們，再陳報依據，因本件完成交易，故與買方酌收八萬，賣方酌收十萬。」、「（是何價格？）是以1435萬成交。」、「（與被告陳維瀅簽約是何人？）是陳盈達，是被告陳盈盈的哥哥。」（見本院100年6月30日言詞辯論筆錄）。足證，系爭房屋係經由京城房屋企業社營業員凌啟文仲介被告陳維瀅與被告陳盈盈、訴外人陳盈達，以1435萬元成立買賣，被告陳盈盈亦為系爭房屋之買受人之一，然以訴外人陳盈達為登記名義人，而證人凌啟文分別向被告陳維瀅及登記名義人陳盈達收取仲介費用10萬及8萬元之事實無誤，被告陳盈盈辯稱伊非買受人云云，顯非真實。惟衡情，設若被告陳維瀅與被告陳盈盈欲私下交易以免除仲介費用，自可私下買賣，其等又何需經由京城房屋企業社營業員凌啟文之仲介，而各自付出10萬元及8萬元之仲介費？原告主張被告二人為規避仲介費用給付，竟瞞著原告私下協商完成買賣，被告陳盈盈藉屋籍資料，私下背著原告議價云云，委無足採。
４．再系爭銷售契約書貳、第五條、第二項第5款約定「甲方（被告陳維瀅）於委託期間屆滿後三個月內與乙方（原告）所曾媒介交易之人或其配偶、三等親內之親屬成交者」。觀其立意在於避免委託銷售之賣方，與經原告媒介交易之買主見面後，賣方為規避給付原告仲介費用，故意於委託期滿後「私下」成立買賣關係。本件原告亦自承於100年4月2於原告公司議價時，刻意將被告二人區隔，被告陳維瀅與被告陳盈盈並未見面，而被告二人亦堅稱於100年4月16日，經由京城房屋企業社營業員凌啟文之仲介才見面。被告陳盈盈並提出100年4月間經由全國不動產之網站查知系爭房屋改由全國不動產仲介之事實，互核前揭
３．證人凌啟文之證詞，益證，被告二人係經京城房屋企業社營業員凌啟文之仲介而成立買賣系爭房屋，核與系爭銷售契約書貳、第五條、第二項第5款之規定有間，原告空言類推適用，亦不可信。
（二）被告陳盈盈部分：
１．按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。如依情形，非受報酬，即不為報告訂約機會或媒介者，視為允為報酬。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第565條、第566條第1項、568條之規定甚明。經查，原告公司之職員黃意婷於100年3月27日及同年3月31日間，先後兩次帶同被告陳盈盈看系爭房屋，為兩造所不爭執。然依原告公司帶看紀錄回報表所示，僅載明帶看案名、案件地址，約定時間，並未有任何關於居間契約內容之約定，亦未有被告陳盈盈接受原告公司之帶看後，即負有給付報酬或即須簽訂居間契約之記載，則被告陳盈盈既否認與原告公司間已成立居間契約，雙方亦未就契約最重要之服務報酬金額達成協議，自難僅以原告公司單純為被告陳盈盈帶看2次系爭房屋，即認雙方已成立居間契約。
２．原告雖主張其帶看紀錄回報表最下方一欄載明「二、帶看之客戶私下與屋主成交，必須按成交總價給付百分之二為服務報酬，不得有任何異議」。被告陳維瀅與被告陳盈盈，就系爭房屋私下成交，即應支付原告成交價格百分之2服務費云云，為被告陳盈盈所否認。然原告與被告陳盈盈並未就居間契約之內容達成合意，已如前述，原告公司於契約成立前所為之準備行為、或是服務行為，應視為促進契約成立之要約引誘，不能逕認為已成立契約，且原告公司就系爭房屋買賣之磋商、協調、買賣雙方議定價金及進行買賣契約簽訂事宜、銀行貸款、協助處理過戶、繳納稅金及點交事宜等重要事項，均未參與付出勞務，卻向被告陳盈盈請求給付系爭房屋成交總價2％即29萬元之鉅額服務報酬，自難認為有據。況原告亦主張其曾帶5組客戶前往系爭不動產觀看（見原告之錄音譯文），若謂經其帶看而為報告媒介即視為允為報酬之合意，則經其帶看之訴外人不亦應給付原告仲介報酬？其不合理之處，顯而易見。
３．原告又主張被告陳盈盈對系爭房屋原有高度購買意願，卻為規避給付原告居間報酬，而「私下」與被告陳維瀅成立買賣云云。然被告陳盈盈於100年4月16日經由京城房屋企業社營業員凌啟文以總價1435萬元向被告陳維瀅購買系爭房屋之事實，為兩造所不爭執，互核前揭證人凌啟文之證言，益證，京城房屋企業社營業員凌啟文曾帶被告陳盈盈及其兄陳盈達看系爭房屋，雙方經過議價後，始成立買賣。原告前揭主張，已難採憑。
４.按「當事人於磋商契約之際，並不互負必然簽訂契約之義
務，契約是否成立，尚賴雙方衡量利害得失、自由選擇是否簽訂契約，乃契約自由精神表現」，有最高法院94年度台上字第315號判決意旨可參。原告帶被告陳盈盈看系爭房屋2次，被告陳盈盈並未與原告簽定書面契約或有其他意思表示，以表示願意進一步委託原告代其仲介購買系爭房屋，且帶看紀錄回報表未見任何關於諸如提及被告陳盈盈於接受原告帶看後，即負有給付報酬原告，或負有必須進一步委託原告與賣方磋商買賣事宜，不得再委託其他仲介公司仲介之義務之約定等簽訂居間契約之任何內容，顯然兩造間並無正當信賴來源，及對於非必然成立契約已有認知。原告主張被告陳盈盈既已簽立上開帶看記錄回報表，受有該條款之約束，豈會甘冒違約風險另擇他家毫無契約基礎之仲介公司進行議價，可見被告陳盈盈辯稱係透過全國房屋仲介亦不實在云云，均不足採。
六、綜上所述，原告與被告陳維瀅間就系爭房屋之委託銷售契約既已因雙方簽立契約內容變更同意書之特別約定事項排除系爭委託銷售契約書貳、第五條、第二項第4款及同項第5款之適用，而被告陳盈盈所書立之帶看紀錄回報表亦無居間關係存在，原告主張被告二人違約行為顯係惡意規避仲介服務費，請求被告陳維瀅給付原告服務報酬及違約金87萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；請求被告陳盈盈給付原告服務報酬29萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年11月15日
民事第二庭法官柯月美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月15日
書記官黃怡禎