裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第2683號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第2683號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4111號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、甲○○①前於民國九十年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於九十一年三月十九日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年三月十九日以九十年度毒偵字第三三六三號為不起訴處分確定。②復於九十三年間因施用第一級及第二級毒品，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月及四月，應執行有期徒刑一年確定，甫於九十四年七月三日執行完畢。③又於九十五年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於九十五年七月八日判決有期徒刑五月，嗣並告確定在案。詎猶不知悔改，復於九十五年八月二十六日十八時許，在臺中縣大雅鄉一七一巷三三號，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火加熱燒烤，使之產生煙霧後，再以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命，業經公訴蒞庭檢察官當庭更正)一次。嗣於九十五年八月二十七日．在臺中縣大雅鄉一七一巷三三號為警查獲。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，甲基安非他命及安非他命均呈陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之檢驗報告書一紙附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪可採信。且查，施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於五○○ｎｇ／ｍｌ，且其代謝物安非他命濃度大於二○○ｎｇ／ｍｌ者，判定為甲基安非他命陽性反應；「施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應」。「施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應」；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，業經內政部警政署刑事警察局以九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第○九三○○八六二一三號、法務部法醫研究所以九十三年四月二十八日法醫毒字第○九三○○○一三一八號、法務部調查局以九十三年四月二十七日調科壹字第○九三○○一五三○七○號及行政院衛生署管制藥品管理局以九十三年五月六日管檢字第○九三○○○三八九六號分別函釋在案。本案被告於上開時地為警查獲後所採集之尿液代謝物，甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應，甲基安非他命濃度為八一一二ｎｇ／ｍｌ，安非他命濃度為一六五六ｎｇ／ｍｌ，有上開尿液檢驗報告書一紙在卷可稽，依照上開說明，足認被告應係單純施用第二級毒品甲基安非他命一次，附此指明。再被告①前於九十年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於九十一年三月十九日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年三月十九日以九十年度毒偵字第三三六三號為不起訴處分確定。②復於九十三年間因施用第一級及第二級毒品，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月及四月，應執行有期徒刑一年確定，甫於九十四年七月三日執行完畢。③又於九十五年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院於九十五年七月八日判決有期徒刑五月，嗣並告確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及被告在監在押查詢表各一份在卷可憑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查，被告行為後刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於000年0月0日生效實施，（一）「修正前」刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。且按刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月十七日第二十次刑事庭會議決議意旨參照）。（二）修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，依據上開說明，自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十七條第一項規定論以累犯（最高法院九十六年度臺上字第八二七號、一一三六號判決意旨參照）。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查，被告前於九十三年間因施用第一級及第二級毒品，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑十月及四月，應執行有期徒刑一年確定，於九十四年七月三日執行完畢，業如前述，其於受有徒期執行完畢以後五年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，應依法加重其刑。爰審酌被告前已曾因施用毒品案件接受觀察勒戒處分，並經法院先後二次判處罪刑確定在案，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，惟念及其吸毒係戕害自己身心之行為及被告犯罪後能直承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之第二級毒品安非他命二包，並非被告所持有，而係 詹坤育 所有，且與被告本案施用第二級毒品無涉，業經被告供陳不移，又九十五年八月二十七日在上址與被告一同為警查獲之詹坤育，已因該次為警查獲，經臺灣屏東地方法院於九十六年二月十四日以九十五年度訴字第一一二○號判處施用第二級毒品部分有期徒刑十月，並將上開扣得之第二級毒品二包予以宣告沒收銷燬之，有詹坤育之前案紀錄表及上開刑事判決各一份在卷可按，復查無其他積極證據足認該二包扣案之第二級毒品與被告本案犯行有關，檢察官請求於本案宣告沒收銷燬該二包扣案之第二級毒品，尚難准許，應予駁回，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，修正後刑法第二條第一項，第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
中華民國96年3月28日
臺灣臺中地方法院刑事第十庭
法官江奇峰上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官江慧貞中華民國96年3月28日