裁判字號：臺灣基隆地方法院112年聲字第152號刑事裁定
裁判日期：民國112年03月10日
裁判案由：聲明異議
臺灣基隆地方法院刑事裁定112年度聲字第152號聲明異議人即受刑人 廖強任
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列聲明異議人即受刑人因強盜等案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官執行之指揮（111年度觀執更字第41號），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人廖強任（下稱受刑人）因於假釋期間犯偽造文書等罪，遭法務部撤銷假釋後，由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）以111年度觀執更子字第41號執行指揮書指揮執行迄今，然檢察官並未審酌假釋目的在於救濟長期自由刑之流弊，強化受刑人再社會化之可能性，而一律執行前開受刑人所犯案件之全部剩餘刑期，已違反比例原則，且有裁量怠惰之違法。刑法第79條之1第5項規定，並未明定檢察官於執行時，須一律執行全部殘刑，即使法院認為依該規定執行指揮之檢察官並無裁量怠惰，然該規定未賦予檢察官或法院裁量權限，用以衡量受刑人是否須再次執行全部之殘刑，法律效果過於單一，有違司法院釋字第602號、第630號、第662號、第669號、第679號、第775號等解釋所揭示之罪刑相當原則。而 黃虹霞 大法官於司法院釋字第796號解釋中所提出之不同意見書，亦對刑法第79條之1規定有所質疑。因此，如法院認刑法第79條之1第5項規定已違反憲法上之罪刑相當原則及比例原則，請法院聲請大法官解釋，因而聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而受假釋人之假釋處分經撤銷後，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之1、第7條之2分別規定甚明，檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當（最高法院110年度台抗字第777號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）受刑人前①因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第358號判決判處有期徒刑1年（嗣經減為有期徒刑6月）、5月（嗣經減為有期徒刑2月15日）確定；②因偽造貨幣、持有子彈案件，經本院以94年度訴字第877號判決判處有期徒刑1年8月、6月（嗣經減為有期徒刑3月），經上訴後，臺灣高等法院以95年度上訴字第294號判決撤銷原判決偽造貨幣部分，改判處有期徒刑1年8月，持有子彈部分則駁回上訴，再經上訴最高法院，最高法院以95年度台上字第4044號判決駁回上訴；③因贓物案件，經本院以95年度易字第164號判決判處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；④因竊盜案件，經本院以95年度基簡字第925號判決判處有期徒刑5月（嗣經減為有期徒刑2月15日）確定；⑤因強盜案件，經本院以95年度訴字第275號判決判處有期徒刑9年6月，經受刑人上訴後，臺灣高等法院以95年度上訴字第3244號撤銷原判決，改判處受刑人有期徒刑9年6月，經受刑人再提起上訴，最高法院以96年度台上字第991號判決駁回上訴確定；⑥因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第81號判決判處有期徒刑3年4月確定；⑦因贓物案件，經本院以96年度基簡字第991號判決判處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；⑧因偽造文書案件，經本院以96年度訴字第521號判決判處有期徒刑4月（嗣經減為有期徒刑2月）確定；⑨因施用第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第954號判決判處有期徒刑10月確定。受刑人所犯上開①至⑧所示各罪，再經本院以97年度聲字第60號裁定定應執行有期徒刑15年6月確定，接續於上述⑨所示之罪後執行。受刑人並於民國95年5月29日入監執行，於106年5月11日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束至111年2月18日，嗣於109年9月30日經撤銷假釋，而經士林地檢署檢察官以111年度執更助子字第52號執行指揮書執行撤銷假釋後之殘餘刑期，再因執行另案觀察勒戒，經士林地檢署檢察官換發111年度觀執更子字第41號執行指揮書，順延執行撤銷假釋後之殘餘刑期等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院97年度聲字第60號裁定及上開執行指揮書影本在卷可稽。是本件執行檢察官所執行者，為本院以97年度聲字第60號裁定、94年度訴字第954號判決所處罪刑之殘餘刑期，應堪認定。
（二）本件受刑人撤銷假釋之原因事實，係發生在94年1月7日刑法修正施行後，依刑法施行法第7條之2第2項規定，自應依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定（即現行法），定其撤銷假釋後應執行之殘餘刑期之期間，是本件士林地檢署檢察官於此無裁量空間之情形下，依據上揭規定核發執行指揮書，其執行之指揮自難指為有何專斷、濫權或裁量瑕疵之違法或不當。受刑人執前詞指摘檢察官有裁量怠惰之違法，顯有誤解，並無足採。
（三）假釋制度是以受刑人於刑罰執行中，確有具體而明顯之改善，認無刑罰繼續執行之必要，於餘刑之範圍內，停止機構性之執行，以一定柔性管制措施（如保護管束等），提前釋放受刑人回歸社會之制度。若假釋經撤銷，即須重回監獄執行尚未執行之刑期，乃當然之理。本件受刑人係犯強盜、毒品等案件，經本院以97年度聲字第60號裁定定應執行有期徒刑15年6月及94年度訴字第954號判決判處有期徒刑10月確定，其於假釋出獄前已入監執行近11年，詎受刑人於假釋期間，再犯施用第二級毒品案件經本院以109年度基簡字第868號判決應執行有期徒刑3月確定，並經檢察官執行通緝，顯見其於假釋前所執行之徒刑並未發揮其應有之矯正、教化功能，受刑人仍有不適合回歸社會之情形，而有回復至監獄機構處遇之必要，於撤銷假釋後，檢察官依據刑法第79條之1第5項規定，指揮執行前開確定裁判所處尚未執行之殘餘刑期4年9月7日，以實現國家刑罰權及達成防衛社會之目的，自不生違反比例原則或罪刑相當原則之問題。聲明異議意旨以刑法第79條之1第5項規定違反罪刑相當原則及比例原則為由，據以指摘檢察官之執行指揮不當，亦屬難以採認。
（四）再本院認刑法第79條之1第5項規定並未違反罪刑相當原則及比例原則，而未抵觸憲法，自無從依憲法訴訟法第55條規定，聲請法規範憲法審查（其舊制即受刑人所稱之聲請釋憲）。然憲法訴訟法第59條明定：「人民就其依法定程序用盡審級救濟之案件，對於受不利確定終局裁判所適用之法規範或該裁判，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。前項聲請，應於不利確定終局裁判送達後六個月之不變期間內為之」，故受刑人若仍認刑法第79條之1第5項規定有抵觸憲法情形，得自行依前述規定尋求救濟，併予說明。
（五）綜上所述，檢察官依據法律規定，指揮受刑人徒刑經撤銷假釋後所應執行之刑期期間，並無違法或不當之處。受刑人執前詞聲明異議，並聲請釋憲部分，核無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國112年3月10日
刑事第三庭法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
對於本件裁定如有不服，應於收受送達後5日內，向本院提出抗告書狀，敘述抗告之理由，抗告於臺灣高等法院。
中華民國112年3月10日
書記官王一芳