裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1760號刑事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1760號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人范晉魁律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10751號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月，扣案之愷他命叁拾叁包（合計淨重伍拾陸點柒公克）及包裝上開愷他命之外包裝袋叁拾叁只均沒收；又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之甲基安非他命拾肆包（合計淨重拾叁點柒玖公克）均沒收銷燬之，包裝上開甲基安非他命之外包裝袋拾肆只均沒收；應執行有期徒刑柒年，販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之甲基安非他命拾肆包（合計淨重拾叁點柒玖公克）均沒收銷燬之，愷他命叁拾叁包（合計淨重伍拾陸點柒公克）、包裝上開愷他命、甲基安非他命之外包裝袋共肆拾柒只均沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國98年11月底至12月初期間之某日，在甲○○位於臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓之住處，以新臺幣（下同）3,000元之代價，販賣甲基安非他命1小包予甲○○，甲○○即當場交付3,000元予乙○○。
二、乙○○明知愷他命、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，非經許可，不得擅自意圖販賣而持有，竟先於99年3月15日某時，在桃園縣桃園市某處，向真實姓名年籍不詳之綽號「 阿德 」之成年男子，以35,000元之價格販入100公克之第三級毒品愷他命，原為供己施用，嗣因其所購得之愷他命數量遠超過其個人短期內施用之所需，竟萌意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，將其施用所剩之愷他命33包（合計淨重56.7公克，純度約百分之99，合計純質淨重54.43公克），伺機轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利；另又於99年3月25日某時，在桃園縣桃園市某處，再向該名真實姓名年籍不詳之綽號「阿德」之成年男子，以19,000元之價格販入半兩之第二級毒品甲基安非他命，原為供己施用，嗣因其所購得之甲基安非他命數量遠超過其個人短期內施用之所需，再度萌意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，將其施用所剩之甲基安非他命14包（合計淨重13.79公克，純度約百分之92，合計純質淨重12.26公克），伺機轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利，惟在尚未販出愷他命或甲基安非他命之際，即於99年4月1日19時40分許，在臺北縣三重市○○街○○巷○○號5樓為警查獲（其施用第二級毒品部分，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第53號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年5月17日執行完畢釋放出所，復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第5614號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第3130號為不起訴處分確定；另施用第三級毒品並未違反毒品危害防制條例，不構成犯罪，亦無須送觀察、勒戒），並扣得其所有之前開愷他命33包（合計淨重56.7公克，純度約百分之99，合計純質淨重54.43公克）、甲基安非他命14包（合計淨重13.79公克，純度約百分之92，合計純質淨重12.26公克）、其所有而供其施用毒品所用之吸食器3個、藥鏟2支、分裝袋1包，另又扣得行動電話3支、手套2雙、犯罪工具1批、皮包19個、手錶17支、數位相機3台、鑽石測試機2台、放大鏡1個，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人甲○○於警詢時之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實有否所必要者，亦得為證據，亦為同法第159條之2所規定。且所稱「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外賦予證據能力；然判斷是否有相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（最高法院94年度臺上字第5709號判決意旨可參）。查證人甲○○經本院傳喚到庭行交互詰問時，並未證稱於警詢時有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取供，足認其於警詢時之陳述，並未遭不法取供，而其於警詢時所為之陳述核與本院審理時所證之情節不符，然其於警詢時證述之情節，核與其於偵查中具結所證及被告乙○○於警詢、偵查中供承之情節相符，足認其於警詢時所為之陳述，顯具有較可信之情狀，且為證明本案犯罪事實存否所必要者，依上開說明，自得為證據。是辯護人辯稱：證人甲○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，認無證據能力等語，於法不合，尚不足採。
二、證人甲○○於偵查中之陳述：按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，且佐以證人甲○○於本院審理時經傳喚到庭，經檢察官及辯護人進行交互詰問，足資保證被告之反對詰問權，足徵證人甲○○於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其於偵查中之陳述，自得為本案之證據。是辯護人辯稱：證人甲○○於偵查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且未經被告交互詰問，認無證據能力等語，顯有誤會，尚難採信。
三、其餘卷證：本件判決所引用之其餘卷證資料（除上開一、二所爭執之外之文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，而被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第
159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於前揭時、地，提供甲基安非他命予證人甲○○施用及向綽號「阿德」之成年男子購買愷他命及甲基安非他命而持有之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯罪事實，辯稱：伊係無償提供甲基安非他命予證人甲○○，並未收受任何代價，至證人甲○○之所以交付3,000元予伊，係因與伊係男女朋友，其知道伊身上沒有錢，故給伊3,000元花用，該3,000元並非伊提供甲基安非他命之代價，且本件製作甲○○警詢筆錄之警員，曾打電話給伊老婆，向伊老婆表示甲○○係為保住自己，才在警察局說向伊買毒品；再伊係為供自己施用，而於99年3月初，以35,000元之代價，向綽號「胖哥」之人購買100克之愷他命，又在99年3月中旬，以19,000元之代價，向綽號「胖哥」之人購買甲基安非他命，並無意圖販賣之意云云。其辯護人辯護意旨略以：證人甲○○於警詢、偵查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，應以證人甲○○於法院審理時之陳述為準，而證人甲○○於審理時已明確證稱其交付被告之3,000元，並非買受毒品之對價，而係男女朋友交往中之金錢互助，是證人甲○○之陳述無法證明被告有販賣第二級毒品之犯行，被告此部分所為應僅構成轉讓第二級毒品犯行；再就意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行部分，僅有被告自白，而被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，此部分應為無罪之諭知等語。惟查：
㈠上揭被告如何於前揭事實一所示之時地，以3,000元之代價
，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○以圖利，復又分別於事實二所示之時地，以供自己施用之意購入第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命後，起意販賣而分別意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中供承不諱，且就販賣第二級毒品犯行部分，並經證人甲○○於警詢、偵查中證述明確，再就意圖販賣而持有第三級毒品、第二級毒品犯行部分，則有被告所有之第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命扣案可資佐證，而前開扣案之愷他命、甲基安非他命經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認「一、送驗證物：㈠現場編號1，疑似安非他命，1件（14小包，淨重13.79公克），證物袋已分別編號C001至C011、C045至C047）。㈡現場編號2，疑似Ｋ他命，1件（33小包，淨重56.7公克），證物袋已分別編號C012至C044）。二、編號C001至C011、C045至C047：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號C001鑑定：㈠驗前總毛重17.16公克（包裝塑膠袋總重約3.83公克）。㈡編號C001：淨重3.94公克，取0.19公克鑑定用罄，餘3.75公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約92％，依據抽測純度值，推估編號C001至C011、C045至C047均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約12.26公克。三、編號C012至C044：經檢視均為白色粉末，外觀型態均相似，隨機抽取編號C012鑑定：㈠驗前總毛重63.50公克（包裝塑膠袋總重約8.52公克）。㈡編號C012：淨重29.99公克，取0.08公克鑑定用罄，餘29.91公克，檢出第三級毒品愷他命（又稱Ｋ他命）成分，純度約99％，依據抽測純度值，推估編號C012至C044均含愷他命之驗前總純質淨重約54.43公克」之情，有該局99年4月27日刑鑑字第0990046563號鑑定書1紙在卷可佐（見偵查卷第80頁），足認被告於警詢、偵查中不利於己之自白，核與事證相符，堪予採信。
㈡被告於起訴後雖翻詞否認犯行，而證人甲○○於本院審理時
亦附和被告辯解，改稱：被告係無償提供甲基安非他命供其施用，並未收受任何代價，至其交付被告之3,000元係因雙方為男女朋友，其見被告身上沒有錢，始提供3,000元供被告花用，而被告在其沒有錢時，亦會提供金錢供其花用云云，惟被告於本院準備程序時係辯稱：伊係先在甲○○位於臺北市 萬華 之住處，拿1小包甲基安非他命給甲○○，但沒有向甲○○收錢，至甲○○係在隔了數天後，因伊沒有錢，始給伊3,000元花用云云（見本院卷第45頁），惟證人甲○○於本院審理時則係證稱：（問：交往過程當中，乙○○有無拿過毒品給你？）因為我好奇，所以有拿乙○○的安非他命（以下所稱之安非他命，均應係甲基安非他命之誤繕）使用。（問：你是從何處拿安非他命的？）在我自己位於萬華的住處。（問：乙○○的安非他命為何會放在你的住處？）乙○○帶他的安非他命來我的住處使用，我因為好奇，所以拿來用。（問：你在使用那次安非他命之前，有無使用過安非他命？）沒有。（問：你使用安非他命的時候，乙○○是否知道？）乙○○不知道，但乙○○後來有看到，我也有跟乙○○說，我好奇拿來用，乙○○之後就不給我用，乙○○說我身體不好，不給我用。（問：總共用過乙○○的安非他命幾次？）2、3次左右。（問：這2、3次你用乙○○的安非他命，乙○○有無跟你收過錢？）沒有。（問：你之前在檢察官詢問時，你說乙○○有賣安非他命給你，跟今日所言不同，有何意見？）那個時候，乙○○主動拿安非他命給我時，因為乙○○身上沒有錢，我就拿了3,000元給乙○○用，我是因為乙○○身上沒有錢，所以我才拿3,000元給他用，因為平常我沒有錢的時候，乙○○也會拿錢給我。（問：後來乙○○有無還你這3,000元？）不用還，因為我平常沒有錢，乙○○也會給我錢，所以這3,000元我是給乙○○用，不是借乙○○等語（見本院卷第122頁反面、123頁），可知證人甲○○就被告係主動提供甲基安非他命或係被告將甲基安他命放於桌上，而證人甲○○在未告知被告前提下，即自行取用之情，前後供述不一，是證人甲○○於本院審理時翻異前詞所為之陳述，是否屬實，即非無疑，而難遽信為真，況證人甲○○前開所證交付被告3,000元之時間，乃係其取用被告甲基安非他命使用之當時，此與被告於本院準備程序時辯稱：證人甲○○係在隔了數天後，才交付3,000元之時間亦不相同，再證人甲○○於警詢時係明確證稱：（問：你向乙○○購買毒品安非他命的時間、地點為何？請述之？第一次是在98年11月底，由乙○○親自拿來臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓我家中，我跟他購買安非他命1小包，我支付他新臺幣3,000元。之後又持續有2至3次是他無償給我。最後一次是於98年12月份中旬，也是他親自拿給我安非他命1小包，不用支付代價，警方所查獲的安非他命1小包，就是那最後一次的毒品安非他命。（問：是否有向乙○○購買Ｋ他命？）沒有等語（見偵查卷第13頁），復於偵查中具結證稱：（問：被告余有無在98年12月，在你萬華的住處販賣安非他命給你？）有。他是直接用分袋包著安非他命給我，然後我直接給他3,000元的現金，詳細時間我不太記得等語（見偵查卷第15頁），可知證人甲○○於警詢時之陳述，故有指稱以3,000元之代價，向被告購買甲基安非他命
1次，惟亦證稱：被告另有無償提供其甲基安非他命數次，且就查獲證人甲○○所扣得之甲基安非他命1包，即係被告所無償提供等語，且又證稱：並未向被告購買Ｋ他命之情，亦即證人甲○○前開警詢時之陳述，並非全然不利被告，況證人甲○○於本院審理時亦證稱：（問：99年4月2日當時檢察官問你的問題，被告有無在98年12月，在你萬華的住處，賣安非他命給你，這個問題，以你的理解力來講是否能夠清楚的瞭解問題？）可以等語（見本院卷第123頁反面），顯見證人甲○○於警詢、偵查分別接受警員詢問及檢察官訊問時，確能理解警員、檢察官所問之問題真意，益徵證人甲○○於警詢、偵查中所為之證述，係基於自由意願所為與事實相符之陳述，至證人甲○○於本院審理時改稱之陳述，要係臨訟迴護被告之詞，委無可採。至被告雖又辯稱：製作證人甲○○警詢筆錄之警員向伊老婆表示，甲○○係為保住自己才在警察局說向伊購買毒品云云，惟觀諸證人甲○○於警詢時之陳述，尚有如前所述之被告曾無償提供甲基安非他命予其數次，且其未向被告購買Ｋ他命之陳述，衡諸常情，苟證人甲○○係應警員要求誣指被告，何以在查獲證人甲○○時，並於甲○○身上扣得甲基安非他命、愷他命各1包，而有明確物證之情形下，此有交通部分民用航空局航空醫務中心99年4月16日航藥鑑字第0992524號毒品鑑定書1紙在卷可佐（見偵查卷第77頁），警員竟僅單單要求證人甲○○證稱之前僅向被告購買1次甲基安非他命，而任由證人甲○○證稱：其餘2、3次均係被告無償提供，扣案之甲基安非他命1包即係被告最後一次無償提供，且其未曾向被告購買過愷他命，扣案之愷他命係被告要拿給其朋友試用，而放置在其家中之陳述（見偵查卷第13頁），是被告所辯顯與常情不符，況證人即製作甲○○警詢筆錄之警員 顏銀松 亦於本院審理時具結證稱：（問：剛才錄音裡面的女性聲音有提到，他怎麼知道他跟我老公在一起是因為藥，這句話裡面第二個他是否指的是甲○○？）是的。（問：裡面的老公是否指乙○○？）是的。（問：你在裡面有提到說因為你老公免費提供他，是否指乙○○免費提供毒品給甲○○？）那時候我在外面唱歌，當時我有喝酒，現場又很吵，而且我認為蔡小姐問我的問題，我沒有必要照實回答他，這句話是我個人主意，我個人的意見，跟案件沒有關係，而且我們在跟關係人溝通時，有時候會虛虛實實，不一定會如實跟他說，所以案件的內容還是要以筆錄為準等語（見本院卷第78頁），而證人甲○○於警詢時亦確有證稱：被告有無償提供甲基安非他命供其施用2至3次之情（詳見前述），是證人即警員顏銀松縱有跟被告之配偶陳述被告有免費提供甲○○甲基安非他命，亦與證人甲○○於警詢時之該部分陳述相符，並無造假不實之處，僅係選擇性告知被告配偶有關證人甲○○於警詢時陳述之內容，然其並未告知被告配偶有關證人甲○○係為保住自己，才在警察局說向被告購買毒品之情，是辯護人指稱：證人甲○○係為保住自己，才在警察局說向被告購買毒品之情，顯與證人顏銀松上開證述及辯護人自行提供之錄音譯文不符，而係其個人片面推測之詞，殊難採信。
㈢按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號等判決意旨參照）。況販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告於本院訊問時否認其有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，固難查悉被告原取得甲基安非他命之成本代價，而確認被告與證人甲○○間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本案而論，被告與交易對象甲○○並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，多次以原價買賣第二級毒品甲基安非他命之理，是被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定。
㈣再被告就意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯行部分，雖於
本院訊問時辯稱：係為自己施用而購買云云，然被告於偵查中已明確自承：（問：為何會買這麼多毒品？）我想說買回來放著，想說之後如果有朋友要的話，可以賣他們，安非他命跟Ｋ他命都是如此。（問：是否知道販賣毒品是非法的？）我知道，我只是想說買回來放著，之後如果有人要買，我可以賣。（問：你買入毒品當時，是否就決定要賣毒品？）不是，是我先買回來放著，後來才想到如果朋友有需要可以拿來賣，安非他命跟Ｋ他命都是如此。……（問：扣案毒品如何來？）是阿德賣我的。安非他命是3月25日阿德在桃園賣我的，他賣我半兩，價錢19,000元，35,000元的Ｋ他命我買100公克等語（見偵查卷第19、20頁），可知被告於偵查中已自承先後於99年3月15日、99年3月25日，向綽號「阿德」之成年男子分別所購買之愷他命、甲基安非他命，原均係為供己施用所購買，嗣因其所購得之愷他命、甲基安非他命數量較多，旋而另分別萌意圖販賣而持有愷他命、甲基安非他命之犯意，伺機將其施用所餘之愷他命、甲基安非他命轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利，惟在尚未販出愷他命或甲基安非他命之際，即為警查獲等情，灼然甚明。再參以被告為警查獲後，隨即經檢察官偵查訊問，斯時離案發時刻較近，記憶較為清晰，且較無機會受人干預而佈詞預設情節否認犯罪，其彼時之供述自較真切可信，是其於本院訊問時更易前詞，顯係事後卸責之詞，不足採信。至被告於偵查中雖一度供承：有些Ｋ他命我賣掉了，所以只剩下50幾公克，我賣的人是朋友的朋友，綽號叫做「龜仔」云云（見偵查卷第21頁），然細核被告前開自白，除僅有出售愷他命（即Ｋ他命）予綽號「龜仔」者之抽象陳述外，舉凡賣出對象之真實姓名、時間、地點、數量、方法、代價等具體情節，皆無一語敘及，檢察官亦未詳加追問調查，是此部分之自白顯屬空泛而非無瑕疵可指之自白，再無其他補強證據可排除合理之懷疑，足以證明被告確已有販出愷他命之行為之情況下，要難僅憑此一空泛之自白，或佐以其辯解之不一，即遽認被告有何販賣第三級毒品愷他命既遂之犯行，此部分尚無從資為不利被告之認定，附此敘明。
㈤綜上諸情交互以參，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款、第3款所稱之第二、三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第
5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所為販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、意
圖販賣而持有第二級毒品等犯行固值非難，惟其本身並未因前開販賣或意圖販賣而持有之行為而獲有重大利益，且被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之數量及意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命均非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是觀之被告之犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，而被告所犯之販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，所犯之意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱分別處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈣被告所犯上開3罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。㈤爰審酌被告因一時貪念而販賣第二級毒品，並意圖販賣而持
持有第二、三級毒品，對社會秩序所生之危害，兼衡其犯罪動機、目的、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第
3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。是被告事實一所示販賣第二級毒品犯行所得之金額3,000元，雖未扣案，揆諸前述，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次罪名之主文項內諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡再按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒
收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第
13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號判決要旨參照）。扣案之第三級毒品愷他命33包（合計淨重56.7公克，純度約百分之99，合計純質淨重54.43公克）、第二級毒品甲基安非命14包（合計淨重13.79公克，純度約百分之92，合計純質淨重12.26公克），係查獲之第二、三級毒品，不問是否屬於被告所有，就扣案之第二級毒品甲基安非他命部分，應於被告所犯之意圖販賣而持有第二級毒品犯行中，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；包裝上開甲基安非他命之外包裝袋14只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），均係被告所有供其犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用之物，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；再扣案之第三級毒品愷他命部分，係查獲之第三級毒品，揆諸前揭說明，該第三級毒品愷他命既屬構成被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯罪行為標的之違禁物，另包裝上開愷他命之外包裝袋33只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），亦係被告所有供其犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，均併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
㈢至其餘扣案之吸食器3個、藥鏟2支、分裝袋1包，乃係被
告所有而供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，自應於被告另案所犯之施用第二級毒品犯行處理；再扣案之行動電話3支、手套2雙、犯罪工具1批、皮包19個、手錶17支、數位相機3台、鑽石測試機2台、放大鏡1個等物，被告否認與本件販賣、意圖販賣而持有毒品犯行有關，又乏證據證明與上開論罪科刑之犯罪事實有所關聯，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第3項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第二十庭審判長法官林家賢
法官陳明偉法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國99年10月26日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。