裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第688號上訴人即被告 劉俊龍 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第842號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第18121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
劉俊龍緩刑伍年，並應於判決確定日起陸個月內向公庫支付新臺幣捌萬元。
事實
一、劉俊龍明知具殺傷力之手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍、彈，未經主管機關許可不得寄藏、持有，竟基於寄藏具殺傷力之手槍、子彈之犯意，於民國102年間之某時許，在桃園市中壢區某賭場內，自真實姓名年籍不詳之「 王長富 」（已歿）處收受如附表一、二所示具有殺傷力之改造手槍1支、非制式子彈5顆，而未經許可非法寄藏之。嗣於105年8月2日上午6時10分許，在桃園市○○區○○路○○○號凱悅KTVA16號包廂內，經警進入該包廂內臨檢，劉俊龍即在前揭未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可寄藏具有殺傷力之子彈之犯行未為有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，當場委託在場之 游建榮 向員警 張治政 表明其持有附表一、附表二所示改造手槍及非制式子彈，並報繳其所持有之附表一、附表二所示全部槍枝、子彈，自首而接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議；上訴人即被告劉俊龍經本院合法傳喚，雖未於審理期日到庭表示意見，惟其於本院準備程序中，並未爭執證據能力（見本院卷第53頁至第56頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第
158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）劉俊龍於本院審理時固未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序中，始終坦承不諱（見偵卷第21頁至第25頁、第83頁至第84頁、原審卷一第30頁至第32頁、第54頁至第66頁、原審卷二第15頁至第22頁、本院卷第53頁），核與證人即當時在場之人 林巧心 、游建榮、 黃銘奕 、 陳昱如 、 陳語喬 、 嚴子威 於警詢中陳述情節相符（見偵卷第43頁至第44頁背面、第47頁至第48頁背面、第51頁至第52頁背面、第55頁至第56頁背面、第59頁至第62頁、第65頁至第66頁背面），並有桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可考（見偵卷第28頁至第30頁、第37頁至第39頁背面、第98頁至第99頁），且被告為警於前述時間、地點查扣之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表一所示槍枝1支係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈5顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.
5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年8月30日刑鑑字第1050075009號鑑定書在卷可考（見偵卷第93頁至第94頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告劉俊龍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照），是被告持有上開具有殺傷力之改造手槍、子彈之行為，係寄藏之當然結果，均不另論罪。
㈡再按，未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持
有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照），是被告同時寄藏具殺傷力之如附表二所示非制式子彈共5顆，應僅成立未經許可寄藏子彈一罪。又被告以一寄藏行為同時寄藏如附表一所示具有殺傷力之改造手槍、如附表二所示具殺傷力之非制式子彈，而同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可寄藏子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依上開規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢末按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減
輕其刑，但有特別規定者，依其規定；槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。經查：被告係於員警進入包廂實施臨檢盤查之際，當場委託在場之友人游建榮主動向員警張治政自首持有附表一、附表二所示槍枝、子彈，並由員警將上開槍彈扣案，嗣並接受裁判，此有證人即查獲之員警張治政、 邱振庭 、 黃裕 與與證人即在場之人游建榮等人於原審證述明確，並有桃園市政府警察局106年3月28日桃警刑字第1060018907號函檢附員警邱振庭製作之職務報告1紙（見原審卷一第34、35頁）在卷可查，足認被告既係在員警發覺前主動供出其持有槍彈，即該當於自首之要件。從而，應認被告是在員警發覺其寄藏槍彈前，即主動供出犯行，並由員警搜索其背包取出槍彈而報繳之。此外，卷內並無證據顯示被告尚持有其他槍彈，應認被告已報繳全部槍枝，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係刑法第62條所稱之特別規定，即不再依刑法自首規定減刑，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告明知具殺傷力之槍枝、子彈，為法令明文禁止之違禁物，且政府查緝甚嚴，其仍未經許可而寄藏上開槍枝、子彈，又攜往上述多數人出入之場所，影響社會治安甚鉅，且益徵其法治觀念薄弱，應予非難，並考量被告係於員警執行臨檢之際即自首供出其藏放槍枝之位置，且犯後均始終坦承犯行，態度尚佳，又無跡象顯示被告以該槍枝遂行其他不法犯行，兼衡被告寄藏槍、彈之期間，及擅自寄藏上述具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之子彈共5顆，所生之危害程度非輕，暨被告之素行、智識程度、犯罪動機、手段、目的、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑
2年，併科罰金新臺幣20萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役，以1千元折算1日之標準。另就沒收部分說明：㈠扣案如附表一所示改造槍枝1支、如附表二所示未經試射之驗餘子彈3顆，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；㈡扣案如附表二編號1附註2所示已經試射之子彈
2顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年台上字第3195號判決意旨參照），爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨則以：被告於案發後，均已坦承犯行，且於案發當時係主動自首，顯見被告之犯後態度良好；被告現有正當工作，於案發後已知所警惕，又無相關之前科紀錄，應有暫不執行刑罰為適當之情況，認原審判決未予宣告緩刑，實有不當。惟，關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判例意旨參照），被告以原審未宣告緩刑，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、宣告緩刑之理由：㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡經查：被告劉俊龍前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受友人「王長富」之託代為保管藏放槍彈，期間並未持以更為犯罪，本次查獲又合於自首規定，主動供出犯行，且在查獲現場並無主動挑釁警員之執行職務，該場所亦非不正當聲色場所，八人消費行為，並無販毒等不法，堪認其持有槍彈尚非不可原諒，其犯後迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序時，均對上揭犯罪事實坦承不諱，足認具有悔悟之意，認被告經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞；復審酌被告自陳目前已有正當工作，其已離婚、育有1名年幼女兒，家中尚有年邁母親之家庭生活狀況，亦有被告全戶戶籍資料查詢結果在卷可佐。本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。
另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第4款規定，宣告其應於本判決確定後6個月內向公庫支付新臺幣8萬元，且依同法第75條之1第1項第4款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
五、又被告於本院107年5月8日行審判程序時，並未到庭，其嗣後雖於107年5月10日提出 黃永輝 診所之診斷證明書1份（見本院卷第84頁），記載：「右側胸部挫傷」、「患者於
107年5月8日在本院門診治療，宜休養三天」等語，惟該診斷證明書係由一般私人診所出具，亦未記載具體就醫時間及病況，復無車禍處理資料可憑，依上所載被告之傷勢僅為「右側胸部挫傷」，又係自行前往門診治療，並非急診情況前往就診，綜合上情，實難認被告於本院107年5月8日進行審判程序時，確有正當理由不到庭，是被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國107年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬───┬──────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│├──┼────────────┼───┼──────┤│一│仿半自動手槍製造之槍枝，│1支│擊發功能正常│││換裝土造金屬槍管而成之改││，可供擊發適│││造手槍（槍枝管制編號：11││用子彈使用，│││00000000號）││認具殺傷力。│└──┴────────────┴───┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬──────┬──────────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│附註│├──┼───────┼───┼──────┼──────────┤│一│直徑8.9±0.5m│5顆（│經採樣2顆試│1.僅沒收未經試射之驗│││m非制式子彈│其中2│射結果，均可│餘子彈3顆。││││顆經試│擊發，認具殺│2.試射用罄之子彈2顆││││射用罄│傷力。│不予沒收。││││）。│││└──┴───────┴───┴──────┴──────────┘