裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國107年05月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第19號上訴人即被告 鄭翊宏 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1060號，中華民國106年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵緝字第1355號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭翊宏前因傷害及妨害自由等案件，經臺灣新北地方法院以
104年度簡字第3667號刑事簡易判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於民國105年5月18日執行完畢。詎其猶不知悔改，仍單獨或與 蘇世榮 （所涉共同犯本件犯行，由檢察官另行偵辦）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠鄭翊宏於105年8月7日23時30分至翌日凌晨1時58分間某
時許，在新北市○○區○○○路○○○號前，拾獲 楊富 茗遺失之皮包1個，竟與蘇世榮基於共同侵占之犯意將該皮包內之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）信用卡及元大商業銀行（下稱元大銀行）信用卡各1張（卡號均詳卷）侵占入己，上開皮包則丟棄路邊。
㈡鄭翊宏與蘇世榮於侵占上開2張信用卡後，即共同基於行使
偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡，共同持該信用卡分別於附表二編號1至3所示時、地刷卡消費，並於附表二編號1、3所示特約商店刷卡消費時，由鄭翊宏在簽帳單上偽造「 楊富茗 」署名各1枚，於附表二編號2所示特約商店刷卡消費時，由蘇世榮在簽帳單上偽造「楊富茗」署名1枚，用以表示係持卡人楊富茗本人或經楊富茗授權所簽署，並同意按簽帳單所載金額付款之不實內容後，交予店員而行使，致如附表二編號1至3所示特約商店店員陷於錯誤，交付如附表二編號1、3所示之商品予鄭翊宏及交付如附表二編號2所示之商品予蘇世榮，且使玉山銀行、元大銀行於如附表二編號1至3所示特約商店請款時代為墊付消費款項予各該特約商店，足以生損害於楊富茗、各該特約商店及玉山銀行、元大銀行對於信用卡消費管理之正確性。另鄭翊宏單獨於如附表二編號4所示之時、地持楊富茗之元大銀行信用卡欲簽卡消費，惟因楊富茗已掛失信用卡致刷卡失敗而未得逞。
二、案經楊富茗、玉山銀行、元大銀行訴由新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，因上訴人即被告鄭翊宏經本院合法傳喚未到庭，惟被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（原審卷第103頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，被告並放棄對質詰問權。另檢察官於本院審理期日，對於上開審判外之陳述，對證據能力亦表示無意見（本院卷第185至186頁），本院審酌各證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，認以之作為證據尚屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。又下列所引用之非供述證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法律程序所取得，且被告及檢察官於原審時均未主張排除其證據能力，檢察官迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前揭文書證據，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭事實業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱（原審卷第100、109頁），核與同案被告蘇世榮於警詢時之供述、證人即被害人楊富茗於警詢、偵查中之證述、告訴代理人 翁書傑 、 陳蓓琳 於警詢及偵查中指訴之情節大致相符（偵卷第27至32、54至57、83、62、72、83頁），復有監視錄影翻拍照片22幀、玉山銀行信用卡交易明細表、切結書、元大銀行持卡人刷卡盜刷交易明細表各1份、簽帳單3份在卷可稽（偵卷第43至53、64、65、68、74、75頁），足認被告前開任意性之自白確與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯刑法第337條之侵占遺失物罪；就事實欄一㈡有關如附表一編號2至4所示部分，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄一㈡有關如附表一編號5所示部分，則係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。就附表一編號2至4（即附表二編號1至3所示）部分，被告或蘇世榮各次偽造「楊富茗」署名係偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；又此部分被告及蘇世榮乃係基於詐欺取財之目的，而偽造簽帳單行使，係以一行為同時觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪等2罪名，皆為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，各從一較重之行使偽造私文書罪處斷。被告就附表一編號1至4所示之犯行與蘇世榮，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。至於附表一編號5部分蘇世榮並未參與，業據蘇世榮於警詢供述甚明（偵卷第29頁）且被告於偵訊時亦稱：盜刷IPHONE6S及IPHONE6PLUS那2次蘇世榮有陪我去； 莎莎 那筆是我刷卡的，但店員說刷不過，我就離開等語（偵緝卷第27、28頁），亦未供稱該次蘇世榮亦有參與，起訴書及原審判決誤將附表一編號5部分亦將蘇世榮論以共犯，即有未洽，應予以更正。被告所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。又被告有如前述科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如附表一編號2至5所示有期徒刑以上之4罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又如附表一編號5所示部分，被告已著手詐欺犯罪行為之實行，惟因刷卡失敗而未實際取得財物，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，此部分並先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，援引刑法第28條、第216條、第210條、第337條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告所為損及他人財產法益，亦危害信用卡交易秩序，實有不該，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所取得財物之價值、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒，迄未與被害人達成和解賠償其所受損失，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，併就宣告有期徒刑部分定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。沒收部分並說明：按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告與共犯蘇世榮固共同詐得如附表二編號1至3所示之物品，然被告於原審準備程序中已明確供陳：如附表二編號2所示犯行，係推由蘇世榮盜刷信用卡，刷得筆記型電腦後，蘇世榮並沒有將該筆記型電腦分給伊，渠等是各自保有自己盜刷取得之財物等語（原審卷第100頁），應認被告實際分得之犯罪所得為如附表二編號1、3所示之IPHONE6S、IPHONE6PLUS行動電話各1具，且均尚未返還予被害人，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告及共同正犯蘇世榮於如附表二編號1至3「偽造之署押及數量」欄所示偽造之「楊富茗」署名共3枚，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條之規定諭知沒收。至被告所侵占之鄭翊宏玉山銀行、元大銀行信用卡各1張，均未扣案，且信用卡僅屬個人信用簽帳憑證，經使用人報警後衡情應已掛失停用，其客觀財產價值亦屬低微，若予沒收，顯然欠缺刑法上之重要性；另被告於如附表二編號1至3犯行所偽造之簽帳單，雖係犯罪所生之物，然並未扣案，且已交付如附表二編號1至3所示之特約商店以行使，非屬被告所有，亦欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收或追徵。經核其認事用法均無重大違誤，量刑亦屬妥適（至於原判決於事實及理由欄誤將附表一編號5所示之犯行，將蘇世榮列為共同正犯，雖有不當，惟其主文並無諭知共同，尚不影響主文之本旨，本院認尚無執以撤銷之必要）。被告上訴請求從輕量刑，得以易科罰金，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，得以易科罰金，為無理由，應予以駁回。
四、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，有送達證書在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國107年5月29日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官張育彰法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
侵占遺失物、詐欺取財未遂部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國107年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第211條至第216條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────────┬────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│宣告刑│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│1│如事實欄一（一）所載│刑法第337條│鄭翊宏共同犯侵占遺失物罪，處罰金新臺│││││幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元│││││折算壹日。│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│2│如事實欄一（二）及附│刑法第216條、第│鄭翊宏共同犯行使偽造私文書罪，累犯，│││表二編號1所載│210條、第339條│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣││││第1項│壹仟元折算壹日，簽帳單上偽造之「楊富│││││茗」署名壹枚沒收；未扣案之犯罪所得│││││IPHONE6S行動電話壹具沒收，於全部或一│││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││││額。│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│3│如事實欄一（二）及附│刑法第216條、第│鄭翊宏犯共同行使偽造私文書罪，累犯，│││表二編號2所載│210條、第339條│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣││││第1項│壹仟元折算壹日，簽帳單上偽造之「楊富│││││茗」署名壹枚沒收。│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│4│如事實欄一（二）及附│刑法第216條、第│鄭翊宏共同犯行使偽造私文書罪，累犯，│││表二編號3所載│210條、第339條│處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣││││第1項│壹仟元折算壹日，簽帳單上偽造之「楊富│││││茗」署名壹枚沒收；未扣案之犯罪所得│││││IPHONE6PLUS行動電話壹具沒收，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│││││其價額。│├──┼──────────┼────────┼──────────────────┤│5│如事實欄一（二）及附│第339條第3項、│鄭翊宏犯詐欺取財未遂罪，累犯，處拘役│││表二編號4所載│第1項│肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。│└──┴──────────┴────────┴──────────────────┘附表二┌─┬───────┬─────┬─────┬─────────┬──────┬──────┐│編│盜刷之信用卡│交易時間│交易金額│特約商店名稱及地址│詐得之財物│偽造之署押及││號│││(新臺幣)│││數量│├─┼───────┼─────┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│1│楊富茗之玉山銀│105年8月│24,500元│臺北市○○區○○○│IPHONE6S行動│「楊富茗」署│││行信用卡│8日凌晨1││路000號 豐渥 （鈦銥│電話1具│名1枚││││時58分許││)科技手機行│││├─┼───────┼─────┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│2│楊富茗之元大銀│105年8月│26,940元│臺北市○○區○○路│筆記型電腦1│「楊富茗」署│││行信用卡│8日凌晨3││0號0樓家樂福 桂林 │台│名1枚││││時3分許││店3C│││├─┼───────┼─────┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│3│楊富茗之玉山銀│105年8月│32,500元│臺北市○○區○○○│IPHONE6PLUS│「楊富茗」署│││行信用卡│8日凌晨3││路000號豐渥(鈦銥│行動電話1具│名1枚││││時24分許││)科技手機行│││├─┼───────┼─────┼─────┼─────────┼──────┼──────┤│4│楊富茗之元大銀│105年8月│3,570元│臺北市○○區○○○│欲購買商品惟│無│││行信用卡│8日17時11││路○段000之0號1│交易未成功│││││分許││樓莎莎化妝品統領店│││└─┴───────┴─────┴─────┴─────────┴──────┴──────┘