裁判字號：臺灣彰化地方法院105年聲字第1927號刑事裁定
裁判日期：民國106年02月16日
裁判案由：定應執行刑
臺灣彰化地方法院刑事裁定105年度聲字第1927號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受刑人張嘉棟上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（105年度執聲字第1148號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，因此有該條第1項所定各款情形之一者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，不得併合處罰，賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益，並非課以其選擇義務。數罪能否併合處罰既取決於受刑人之意思，則在其行使該請求權後，自無不許其撤回之理，另為避免受刑人於裁定結果不符期望時，即任意撤回其請求，濫用請求權，影響法院定執行刑裁定之安定性及具體妥當性，受刑人撤回請求之時期，自應加以合理限制。參諸刑事訴訟法第238條第1項、第243條第
2項等規定，告訴或請求乃論之罪之撤回告訴或請求，必須於第一審辯論終結前為之，性質與受刑人定執行刑之請求雷同。基於目的合理性解釋，除受刑人上揭請求之意思表示有瑕疵或不自由情事者外，應認第一審管轄法院若已裁定生效（裁定除有特別規定者外，因宣示、公告或將其正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人時始發生效力），終結其訴訟關係，受刑人即應受其拘束，不得任意撤回。逾此時點始表示撤回定執行刑之請求者，其撤回自不生效力；亦即，受刑人得於第一審管轄法院裁定生效前，撤回其定執行刑之請求。此屢經最高法院103年度台抗字第145號、
104年度台抗字第237號等裁定闡示甚明。
二、經查：受刑人張嘉棟因犯如附表所示之罪，經本院各宣告如附表所示之刑確定在案，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參。其中附表編號1、2所示之罪所處之刑均為得易科罰金之罪，其餘編號所示之罪所處之刑均為不得易科罰金之罪，檢察官亦據受刑人請求就附表所示各罪聲請定應執行刑，此有受刑人是否聲請定應執行聲請書1紙在卷為憑。惟受刑人已當庭撤回此請求，並經記明筆錄，此有本院訊問筆錄附卷足憑，是依上說明，受刑人既已及時撤回併定應執行刑之請求，檢察官之聲請即失所依據，本院自不得就附表所示各罪定其應執行刑，應予駁回。
三、附記事項：
（一）按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑」、「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期」，刑法第50條第
1項前段、第53條、第51條第5款規定甚明。
（二）附表編號1所示之竊盜罪，判決正本於民國105年2月16日寄存於受刑人員 林市 住處之轄區派出所，經10日發生送達效力，加計10日上訴期間（無在途期間），故上訴期間末日為105年3月7日（另檢察官之上訴期間末日為同年
3月1日），此有該判決之送達證書各1紙在卷可考，故該案件於「105年3月8日凌晨0時」即告確定。
（三）附表編號4所示105年3月8日販賣第一級毒品罪犯行，犯罪時間實為「105年3月8日下午1時58分29秒後某時」（詳本院105年度訴字第222號刑事判決書第21-22頁，即該判決書附表二編號4），不是在前述竊盜案件「裁判確定前」所犯，而不符上述數罪併罰要件。
（四）因此，如果受刑人未及時撤回本件請求，本院勢必將不符數罪併罰要件「105年3月8日下午1時58分29秒後某時販賣第一級毒品」之罪刑剔除駁回之，僅就其餘附表所示各罪刑併定應執行刑，考量外部界限及內部界限，此剩餘部分定應執行刑將落在「有期徒刑7年7月以上至24年6月以下」之區間。如此一來，受刑人執行此更定之應執行刑後，還要再接續執行「105年3月8日下午1時58分29秒後某時販賣第一級毒品」之有期徒刑7年7月，整體執行刑期至少膨脹為有期徒刑15年2月。顯然不是立法者設立數罪併罰定應執行刑之恤刑本旨，而且恐怕沒有抵觸上述刑法既有的明文規定。
（五）而上述對受刑人極其不利的設假性結果，追根究柢，乃是將附表編號4的4次販賣第一級毒品罪刑拆解，致使該判決已就4罪併定之應執行有期徒刑8年10月，無法形成內部界限拘束定應執行刑，而形同失效之故。是倘執行檢察官欲再調查受刑人是否請求數罪併罰定應執行刑時，爰併請注意受刑人之利益，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國106年2月16日
刑事第三庭法官王祥豪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
中華民國106年2月16日
書記官黃碧珊