裁判字號：臺灣 新北 地方法院104年訴字第308號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第308號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林明潔上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第32
245號），本院判決如下：
主文林明潔明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月，扣案拾肆盒又拾貳排「得立生錠」藥品（共玖佰陸拾顆）均沒收。
事實
一、林明潔明知將藥品塗改或更換有效期間之標示者即屬藥事法所稱之偽藥，依法不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，先向年籍真實姓名均不詳自稱「 何長耿 」之成年男子，以新台幣（下同）3,300元之代價購入業經主管機關核准製造，且取得藥物許可證（許可證字號：衛署藥製字第19643號）之含有「Dxamethason」成分、品名為「得立生錠」之藥品1盒共1,000顆後，另委由不知情之印刷廠印刷原廠藥品之外標籤，並自行取名藥品名稱為「蓋力寶」，一同委請印刷廠重新印製於該藥品標籤上後，即於不詳之時地，自行將前開購得之藥品拆裝成每盒60顆小包裝及貼上前揭新印製之藥品標籤，且其明知該等藥錠之鋁箔片包裝均已打印載明藥品之有效日期為「00000000」，卻另行以橡皮日期圖章在其分裝後之小包裝外盒標籤之有效日期欄蓋上「107.9.12」，依此更換藥品有效期間之標示，再將此等分裝後之偽藥為塑膠封膜後，伺機轉售他人牟利。嗣於民國103年10月17日10時40分許，林明潔在新北市○○區○○街○○巷與明峰街口擺攤販售雜貨，因其曾以免費提供試吃2顆「得立生錠」藥品之方式吸引消費者，再以每盒60顆1,000元之價格販售「得立生錠」藥品予不特定之民眾， 鄧鎂霞 因而從友人處獲悉此事，遂前往上址以1,000元之價格向林明潔購買1盒（60顆）「得立生錠」藥品。嗣因新北市政府衛生局人員接獲檢舉會同警方前往稽查，當場扣得林明潔所有之「得立生錠」藥品14盒又12排（共960顆），因此發現該藥品之有效期限與外盒標示不符，並循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
查本件所援引之下列事證（詳後述），或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人及被告均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證人陳述及書證作成時之情況均屬正常，並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。
二、訊據被告林明潔雖坦承有於103年10月17日10時40分許，在新北市○○區○○街○○巷與明峰街口，將「得立生錠」藥品免費提供鄧鎂霞等人試吃，嗣為新北市衛生局人員接獲檢舉前往現場稽查時，當場扣得其所有藥品之有效期限與外盒標示不符之「得立生錠」藥品共14盒又12排（共960顆）等情，然矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：扣案「得立生錠」藥品並非伊用來販售，只是要買來自己服用，該藥品是透過在台南擺攤之友人 張簡玉葉 介紹向何先生購買，1顆17元總共買了約1百片、1000顆，共花了1,700元，伊自己因為癌症吃了有效，才又分給其他人服用，扣案藥物是由伊自己包裝，是拿人家不要的藥物盒子，廢物利用再貼上「得立生錠」藥品標籤，有效日期是伊司機 李清火 幫忙蓋的，因為伊會另將藥品給伊父親服用，所以才蓋上有效日期給伊父親看；扣案的藥品伊僅免費送別人服用，鄧鎂霞證稱曾以1千元向伊購買1盒60顆之「得立生錠」藥品係因鄧鎂霞很貪心，伊之前已經免費給鄧鎂霞該藥品很多次，鄧鎂霞又來聽伊舉辦的說明會，因伊沒有將洗碗精、面紙等贈品送給鄧鎂霞，所以鄧鎂霞才誣賴伊，且扣案之「得立生錠」藥品並非偽藥云云。惟查：
㈠上開事實，業經證人即新北市政府衛生局稽查員 許瀞云 於本
院審理中證稱：伊於103年10月17日10點40分許，到上開所述的攤位，現場是一個空地，看到被告林明潔的司機，林明潔沒有在現場，司機說林明潔去上廁所，等林明潔回來之後，查看現場，現場有桌椅跟產品，還有擺放給民眾坐的那種椅子，現場沒有民眾，現場除了吃的、用的產品外，在黃色的包包裡面發現「得立生錠」藥品，伊上網去查這個合格衛署藥製字號，確實有該字號，但是處方用藥，這個需要醫師開處方籤。伊發現藥盒的包裝跟一般包裝不太一樣，因為紙盒是寫蓋力寶，初步會上網查看是否合格的衛署藥製字號，另外外盒上所載的有效的日期是自行打印上去的，外盒貼的標籤是寫1千顆，後來打開這盒藥品，裡面卻是60顆藥錠，與外盒所示不符。外盒有效日期是107年9月12日，但是盒內鋁箔片上的有效日期卻是00000000，外盒跟藥品本身的標示不符。伊詢問被告林明潔這個藥品是跟誰買的、來源是哪裡，當時被告說是跟一位何長耿先生買的，後來林明潔現場打電話給何先生，伊接過電話，何先生自稱是藥廠的業務代表，伊詢問這個藥的來源，何先生說被告是透過張簡玉葉向何先生買的，當時伊問何先生這個藥哪裡來的，何先生說跟南部的藥局買的；被告林明潔說扣案藥物是買來自己分裝，盒子是平常吃過敏的藥品，是過敏藥品剩下來的盒子，盒子本來沒有中間的貼紙，伊把貼紙撕開來，裡面是「力膚敏」字樣，林明潔說標籤是請人家打印的，林明潔進貨時是一大盒1千顆，林明潔依據一大盒外面的標籤，請人家打印一模一樣的標貼，就是現在看到的小標貼，日期是林明潔打印上去的；扣案14盒藥品裡面就是鋁箔裝，一排10顆，與原廠的一樣，1盒裡面6排，14盒外面都有塑膠封膜。何先生當初在電話中跟伊說賣給林明潔的是一大盒1千顆，賣3,300元，被告也答稱是用3,300元向何先生購買1千顆；被告遭查獲時是稱在外面擺攤，賣一些用的、吃的產品，最後會廣告這個藥品，宣稱可以治療酸痛、脊椎不舒服，模式就是先給民眾試吃，一個人大概發2顆，如果民眾吃了有效會來買，被告說有幫人家代購，70顆1千元，這些是被告林明潔告訴伊的。現場因為沒有民眾，所以伊在附近有在走動的民眾，問了8位，確實有3位說曾經向被告林明潔買過這個藥品，都說是一盒60顆1千元，但是只有鄧鎂霞願意作筆錄，其他路過的民眾確實手上有2顆試用的藥品，就如同我們現場拍攝照片所示，林明潔在派出所所稱沒有賣出去過上開藥品，與伊等查核的結果不符；訪問到鄧鎂霞時，鄧鎂霞說藥品放家裡，伊與派出所的警員跟鄧鎂霞回住處拿這個藥品，因此有找到一盒藥品帶回衛生局等語明確（見本院卷第63至65頁背面），及證人鄧鎂霞於審理中結證以：被告林明潔有在賣「得立生錠」藥品，是○○○區○○街及明峰街路口擺攤，伊朋友是跟被告拿來試吃，拿了之後給伊吃，伊覺得效果不錯，才去跟林明潔買；伊過去那時候林明潔剛好有在介紹，伊就說要買一盒，攤位上只有林明潔一個人，伊就問林明潔有沒有酸痛的藥，林明潔就說他爸爸也有在吃，於是林明潔就拿一盒，裡面有幾排藥伊不知道，因為藥還沒有打開就被衛生局的人拿走了。伊買的時候就給被告林明潔1千元，林明潔拿給伊說這個1千元，伊就給1千元。伊當天向被告買完一盒藥後，將藥帶回家，都還沒有打開藥盒，又出門去買菜，經過上開攤位，看到很多衛生局的人跟警察，伊好奇過去看，就有衛生局的人跑來問伊，有沒有在這裡買過藥，伊就說有買一盒。伊應該是有拿錢給被告，被告可能忘記了，因為拿藥本來就要給錢，伊怕沒給錢，藥會沒有效，而且就算請人代購，別人也是要花錢去買，當然要給人家錢等詞歷歷（見本院卷第59至63頁），足徵證人許瀞云、鄧鎂霞所為證詞互核一致。而被告所有之扣案14盒「得立生錠」藥品外盒有效日期打印之日期是107年9月12日，核與盒內鋁箔片上的有效日期為「00000000」對照以觀，可見該等藥品之外盒跟藥品本身的標示不符，此有扣案藥品之採證照片共4張附卷可稽（見本院卷第43至46頁），徵諸藥事法第20條第4款之規定，顯為經更換藥品有效日期之偽藥至明。從而，被告林明潔基於販賣偽藥以營利之犯意，輾轉自「何長耿」處，以3,300元之代價購入「得立生錠」藥品1盒共1,000顆，自行分裝後，復於小包裝外盒標籤更換藥品有效期間之標示，再將此等分裝後之偽藥為塑膠封膜後，於前揭時、地，以每盒60顆1,000元之價格販賣予證人鄧鎂霞牟利等情，堪可認定。
㈡被告固以前詞為辯，惟從前揭扣案「得立生錠」藥品之採證
照片以觀，可見該等藥品不僅經重新分裝於小包裝，且各包裝均重新貼上印製有原廠藥品之外標籤，及被告自行命名之藥品名稱「蓋力寶」後，復為塑膠封膜，此與一般市面上販售之藥品包裝無異，倘被告林明潔非意圖於分裝後販賣予他人牟利，而僅係供己或免費贈送他人服用，豈有大費周章地重新分裝，並自費委請印刷廠印製外標籤、另行以橡皮日期圖章在其分裝後之小包裝外盒標籤之有效日期欄重新蓋印不實之日期後，再為塑膠封膜之必要，況被告於遭新北市衛生局稽查員查獲時尚且一度供承：伊於103年7月間以3,300元向台南「何先生」購買1盒1千顆；自103年10月起開始設攤，會詢民眾如果有酸痛、手麻腳麻、長骨刺都可以試吃該藥品，每次最多給2顆，看是否有效，如果有效再幫忙代購，1盒6排60顆，加1排共70顆代購金額為1千元，目前都還沒有民眾代購，僅是索取試吃，已試吃2天，發送出去共約數十顆等詞，此有新北市政府衛生局103年10月17日訪問紀要1份在卷可查（見偵查卷第6頁背面至第7頁），嗣於偵查及本院審理中始幡然改以前揭情詞置辯，足見被告前後供述反覆，且所辯顯與常情不符，要難採信，是認應以證人許瀞云、鄧鎂霞之前開證詞為可採。至關於扣案「得立生錠」藥品之外包裝究係如何更換不實之有效日期乙節，被告於偵查中雖辯稱：伊是叫伊的司機幫忙換算，結果換算錯了、寫錯了云云（見偵查卷第36頁背面），惟此為證人李清火於新北市衛生局稽查人員訪談所否認，並陳稱：伊受僱於林明潔擔任司機，負責幫忙開車、搬貨，現場的產品都是要拿來賣的，老闆林明潔表示扣案蓋力寶藥品是父親要服用的，看到衛生局人員來後，老闆叫伊把裝有該藥品之黃色包包從攤位上拿到駕駛座前，蓋力寶藥品於說明會時會出貨給民眾，伊不清楚該藥品是由何人包裝、打印有效日期，因為伊只負責開車、搬貨等語（見偵查卷第8頁），可見被告之上開辯詞與證人李清火所述顯相齲齬，另參以「得立生錠」藥品自購入、分裝、委請印刷廠重新印刷外標籤及封膜等過程均由被告林明潔一手包辦，且其重新分裝之目的即在販賣他人牟利等情，業如前述，衡情被告實無獨將有效日期之標示委由李清火代為處理之必要，況該藥品之有效日期業經明確打印在鋁箔片上，一般人均可一望即知，並無因換算錯誤而導致錯誤標示之可能，復衡以被告林明潔前於90年間業曾因販賣偽藥、違反藥事法案件，經本院以90年度訴字第1384號判決判處罪刑在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其對於不得隨意販售藥品，甚或將藥品塗改或更換有效期間之標示，自當有所認識，然卻自行以橡皮日期圖章在其分裝後之小包裝外盒標籤之有效日期欄蓋上「107.9.12」不實之日期，依此更換藥品有效期間之標示，再將此等分裝後之偽藥為塑膠封膜後轉售他人以賺取差價。凡此在在可證被告於販賣本案藥品之時，即已對其屬更換有效期間標示之偽藥一事有所知悉，被告猶以高於購入成本之價格售出予顧客鄧鎂霞以為牟利，主觀上自已具備直接故意，所為更屬販賣無疑。
㈢公訴意旨雖認：被告林明潔擅自將藥品以不同之外盒分裝，
致藥品內容之有效日期與外盒標示不一致，已屬將他人產品抽換之行為等語，而似認本案「得立生錠」藥品應同時該當藥事法第20條第3款「將他人產品抽換或摻雜者」之偽藥定義，惟按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者；二、所含有效成分之名稱，與核准不符者；三、將他人產品抽換或摻雜者；四、塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。如將合法藥品分裝更名，未改變其成分及每單位劑量，非屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥，亦與「將他人產品抽換、摻雜」仍保有他人產品外觀，使消費者因誤信政府核發許可證之他人產品失真，形成外觀與實質不合之情況者，亦有不同。經查，質諸證人許瀞云於本院審理中證稱：「（問：新北市衛生局有無確認扣案的藥品內容物是否就是原廠的藥品？）有跟何先生聯絡，他跟我確認這個藥，並且寄同一批藥品的外盒跟藥品給我，經衛生局食品藥物科確認與林明潔販售的藥品是相同，林明潔列印的外盒的標貼是原版標貼的縮小影印，這個藥是皇家化學製藥公司製造的，也有領得衛生局的許可，本件扣案藥品與何先生所寄送給我的藥品原廠藥品批號、衛生局許可字號均相符。可以確認本件扣案藥品從皇家化學製藥公司製造販售出來的。另仿單部分也與藥品查核網站所公告的核可藥品的字號、外觀、仿單內容均相符，只是扣案的藥品包裝的規格、數量與原廠不同。藥品鋁箔片的包裝是沒有更動，只是從原廠大包裝中取出來自行分裝到小盒。（問：所以可以確認本件扣案藥品本身是真的藥？）是。不是假藥。（問：所以本件只有包裝的規格跟有效日期是更改過的，其他都是原廠？）對。」等語（見本院卷第65頁），依此可認被告所販售蓋力寶即「得立生錠」藥品，係經主管機關核准製造，且取得藥物許可證，被告所販售之藥品與原廠藥品在成分上均相同，是被告辯稱：伊於購入1盒1千顆之「得立生錠」後再分裝為10排60顆之小包裝等語，堪可採信。被告既僅將皇家化學製藥公司製造生產之合法藥品分裝後以不同包裝、名稱販賣，而未改變該藥品成分及每單位劑量，亦無將其實質藥品內容抽換或摻雜之情形，揆諸前開說明，該藥品自非可該當藥事法第20條第3款定義之偽藥，公訴意旨雖有誤會，然被告以橡皮日期圖章在其分裝後之小包裝外盒標籤之有效日期欄蓋上「107.9.12」，依此更換藥品有效期間之標示，已使該藥品該當前述藥事法第20條第4款偽藥之定義，業如前述，從而，起訴意旨此部分所載自不影響本院前開之認定，附此敘明。
㈣綜上，被告所辯之詞俱不足採，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。爰審酌被告前已有違反藥事法經本院判處罪刑之前科紀錄，竟不思悔改，再於購入大包裝之「得立生錠」藥品後，分裝為小包裝再更換包裝上之有效期限，使不知情之消費者可能於藥品之有效期間過後，仍誤服用過期之藥品，對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，復於犯後矢口否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，惟念及被告販賣偽藥未久即遭檢舉查獲，兼衡被告販賣時間、數量、所得利益，及被害人所受之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查被告林明潔販售予證人鄧鎂霞之「得立生錠」藥品1盒，雖係被告所販賣之偽藥，惟業經被告出售予他人，已非屬被告所有，自難依刑法第38條規定宣告沒收，而應由主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬之。至扣案14盒又12排「得立生錠」藥品（共960顆），則為被告所有供前揭犯行所用或預備之物，業經本院認明如前，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另謂：被告林明潔於前揭時、地，接續多次提供藥
品予民眾試吃之行為，係基於轉讓偽藥之單一犯意，另涉犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪嫌等語。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及69年台上字第4913號判例意旨參照）。
㈡公訴人認被告涉有上開罪嫌，主要係以被告林明潔擅自將藥
品以不同之外盒分裝，致藥品內容之有效日期與外盒標示不一致，而為藥事法所稱之偽藥，及證人鄧鎂霞、 許績欽 於偵查中之證詞、新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表、藥物檢查現場紀錄表、藥盒外包裝2張、稽查照片62張、新北市政府警察局三峽分局扣押物品清單等為其主要依據，訊據被告堅詞否認有何此部分違反藥事法犯行，辯稱：「得立生錠」藥品並非偽藥等語。經查，被告以橡皮日期圖章在其分裝後之小包裝外盒標籤之有效日期欄蓋上「107.9.12」，依此更換藥品有效期間之標示，使該藥品該當前述藥事法第20條第4款偽藥之定義等節固堪認定，然證人鄧鎂霞、許績欽受贈試吃之藥品均僅係1、2顆藥錠，並無外包裝，僅有鋁箔片包裝等情，業據其等於偵查及本院審理中證述明確（見偵查卷第45頁背面至第46頁、本院卷第60頁），是證人鄧鎂霞、許績欽受贈試吃之藥品既均係散裝藥品，並非盒裝、未拆封者，自無前述外盒標籤遭更換有效日期之疑慮，又被告所販售「得立生錠」藥品，均係經主管機關核准製造，且取得藥物許可證，復查無被告有其他改變該藥品成分及每單位劑量，或將其實質藥品內容抽換或摻雜之情形，從而，該等轉讓之散裝藥品顯非屬前述藥事法第20條定義之偽藥，被告無償轉讓1、2顆「得立生錠」藥品之行為自無從以藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪名相繩，故本應為無罪之判決，惟因起訴書認此部分與前揭論罪科刑部分，有吸收犯之實質上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。
中華民國104年7月23日
刑事第二十二庭審判長法官劉安榕
法官陳佳君法官鄭凱文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官彭秀玉中華民國104年7月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。