裁判字號：最高法院93年台上字第6500號刑事判決
裁判日期：民國93年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六五００號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年九月七日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度少連偵字第三三、三五號，九十年度偵字第二七五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因贓物罪，於民國八十八年間經第一審法院判處有期徒刑三月確定，至八十九年十月二日執行完畢。竟於九十年三、四月間某日，在南投縣竹山鎮○○巷○○○○○弄○號五樓之一陳○弘住處，將些許數量之第一級毒品海洛因販賣予陳○弘，並接受陳○弘交付電冰箱一台抵償海洛因價值新台幣（下同）一千元；另於九十年三、四月間某日，在上述陳○弘住處，將些許數量之第二級毒品安非他命，販賣予陳○弘，並接受陳○弘交付之電視機一台抵償安非他命價值一千元。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品及販賣第二級毒品，均累犯罪刑（處有期徒刑七年二月及有期徒刑三年二月）。固非無見。
惟查毒品危害防制條例第四條第二項規定販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金；又刑法第六十六條前段明定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。原判決認上訴人所犯販賣第二級毒品部分，係先依累犯規定加重其刑，再援引刑法第五十九條規定減輕其刑，依首揭規定，至少應宣告有期徒刑三年六月又十五日以上，始屬適法，乃竟祇處以有期徒刑三年二月，顯有適用法則不當之違誤。次查有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。且販賣毒品之行為，須以營利為目的，將毒品購入或賣出，始足成立。原判決論處上訴人販賣第一級毒品及第二級毒品罪刑，然未於事實欄載明上訴人有基於營利而販賣之犯意，則上訴人主觀上是否基於營利之犯意販賣海洛因及安非他命，即屬不明，逕於理由欄說明上訴人係基於營利之犯意販賣並予論罪，其理由自失其依據而有矛盾之違法。究竟上訴人是否意圖營利而販賣海洛因及安非他命？因與上訴人所犯何罪名之利益有重大關係，自有調查釐清之必要，原審未予究明，即行判決，亦屬調查未盡。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月十五日
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