裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1041號刑事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1041號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3870號中華民國96年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5048號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以原審認公訴之部分犯罪事實應不另為無罪之諭知，自以適用通常程序為宜，原審仍依簡式審判程序判決，侵害檢察官身為公訴人原所擁有訴訟權之完整性，顯有法院組織不合法之違背法令云云。惟查：
㈠除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒
刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文，其立法理由乃：「刑事案件之處理，視案件之輕微或重大，或視被告對於起訴事實有無爭執，而異其審理之訴訟程序或簡化證據之調查，一方面可合理分配司法資源的利用，且可減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求；另一方面亦可使訴訟儘速終結，讓被告免於訟累，是以明案應予速判，爰增訂簡易審判程序」。則本件被告乙○○於原審準備程序期日，就檢察官起訴之犯罪事實，為有罪之陳述，受命法官（依刑事訴訟第279條第2項規定，行準備程序時，與審判長有同一之權限）告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，由合議庭裁定進行簡式審判程序，自符合上開法律規定及立法意旨，並無違誤。㈡刑事訴訟法第273條之1第2項固規定法院為前項裁定後，認
有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判，其立法理由則為：「基於刑事訴訟重在實現正義及發見真實之必要，自以仍依通常程序慎重處理為當；又如一案中數共同被告，僅其中一部分被告自白犯罪，或被告對於裁判上一罪之案件僅就部分自白犯罪時，因該等情形有證據共通的關係，若割裂適用而異其審理程序，對於訴訟經濟之實現，要無助益，此時，自亦以適用通常程序為宜」，可見在部分自白犯罪之情形，因出現控方之敵性供述，該敵性供述可否採信而足以認定被告部分之犯罪不成立，方有是否不宜依簡式審判程序審理之裁量，進而為撤銷程序轉換之裁定。本件被告於原審準備程序，乃係就檢察官起訴之犯罪事實為有罪之陳述，並未出現控方之敵性供述，當無上開立法意旨所稱以適用通常程序為宜之情事，則原審依簡式審判程序而為裁判，尚難指係違法。
㈢簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2
、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，其立法理由為：「簡式審判程序，貴在審判程序之簡省便捷，故調查證據之程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可，又因被告對於犯罪事實並不爭執，可認定被告亦無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制規定無庸予以適用。再者，簡式審判程序中證據調查之程序亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法，證人、鑑定人詰問之方式等，均不須強制適用」，故在簡式審判程序，得採行較便宜行事之簡化方法調查之證據，均係指足以認定被告犯罪成立亦即控方之友性證據（即辯方之敵性證據）而言。如法院認卷證資料中，存有控方之敵性證據（即辯方之友性證據），足以認定被告全部或裁判上一罪之部分犯罪事實不能證明時，若僅以便宜行事之簡化方法調查該項控方之敵性證據，可能有損公訴檢察官職權之行使時，方屬刑事訴訟法第273條之1第2項所稱不得或不宜依簡式審判程序裁判，而應撤銷原裁定，依通常程序審判。如依檢察官所提出全部之控方友性證據，僅能證明被告經起訴之裁判上一罪之部分犯罪事實，其餘部分則無法證明被告有犯罪之行為，則縱在通常審判程序，法院亦無闡明控方該部分證據不足之義務，自無改採通常程序審理之必要，蓋依便宜行事之簡化方法調查控方之友性證據，係對被告較為不利，卻仍無法證明該部分被告之犯罪成立，則法院依簡式審判程序就此部分逕為不另無罪之諭知，當無侵害公訴人所擁有訴訟權之完整性可言。本件原審依對被告較為不利之簡化方法調查檢察官所提出控方之全部友性證據，仍認公訴人所指部分裁判上一罪之犯罪事實不能證明，並未依控方之敵性證據而認定該部分之犯罪事實不成立，則原審逕依簡式審判程序諭知該部分不另為無罪之判決，並非法所不許，亦無損公訴檢察官職權之行使。至臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第28號研討結論，未能區辨控方之友性或敵性證據而為相異之處理，一概認為不宜適用簡式審判程序，尚有未洽，併此敘明。是檢察官上訴認原審判決有法院組織不合法之違背法令，即無理由。
三、檢察官上訴意旨另認被告多次施用毒品之犯行應論以集合犯（被告上訴意旨亦同認此部分），原審應採取被告之毛髮加以鑑定，原審認無補強證據且未採毛髮送鑑定，有適用自白補強法則錯誤及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令云云。然查：
㈠有關多次施用毒品之行為並非「構成要件之行為單數」中之
「集合犯」，其理由如下：⒈施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用者必定持續不斷地反覆為之。⒉刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。⒊依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，且每次施用之時、空亦未必密接，顯非數個舉動之接續施行，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。且實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，乃屬對於行為之客觀評價，與行為人之主觀犯意無涉，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，認係原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂。是檢察官及被告上訴意旨認前後多次施用毒品係集合犯之包括一罪，僅受一次之刑法評價等語，不僅有違刑法向來行為單、複數之概念，更有造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律不得再予論罪科刑；縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒品之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的，自非足採。
㈡再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之
方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。本件檢察官於原審固聲請將被告之毛髮送鑑定，惟人體雖會經由新陳代謝作用，使吸收入人體之毒品，隨毛髮代謝而殘留於毛髮內，但因本件自被告於95年9月6日為警查獲施用毒品迄原審檢察官96年1月17日聲請毛髮鑑定時，已逾4個多月之時間，其間被告之頭髮可能經修剪整理，縱由目前之毛髮檢出毒品殘留反應，亦無從比對是否屬於本案原審認定被告於95年9月2日以前之時間所吸收，而不能據為被告自白之佐證。又查毛髮檢驗對於長期性之用藥程度及用藥模式，固能提供較詳細的訊息，並可補充其他檢驗方法如尿液檢驗僅能檢測短期用藥之不足，然被告既有施用第一級毒品海洛因之犯行，則採集其毛髮檢驗，當亦會呈現第一級毒品海洛因之陽性反應，惟因頭髮生長速度因人而異，故每段毛髮反應究係反應何時之施用毒品行為，即非一定；又並無法從毛髮之鑑定方式，精確計算出施用毒品之時間，施用頻率（每天施用幾次或多少天施用一次），此有法務部調查局96年3月27日調科壹字第09600119830號函可稽，是上開檢驗方式亦無法明確認定被告是否有公訴人所指於95年9月2日施用毒品以外之情形，故檢察官指認原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，亦難採信。
四、綜上所述，檢察官上訴意旨認原審判決違背法令等，及被告上訴意旨認本案應以集合犯處理，而各指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳妙瑋中華民國96年6月6日