裁判字號：最高法院96年台上字第6570號刑事判決
裁判日期：民國96年11月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六五七０號上訴人甲○○（原名 陳文豪 ）上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年十二月十二日凌晨五時許，駕駛車牌號碼00－000號營業小客車，行經高雄市○○路過十全路以北方向，見Ａ女（姓名、年籍均詳卷，警詢時代號為0000－00000）因酒醉將所駕駛自用小客車（車牌號碼詳卷），停靠路邊休息，認有機可乘，即藉機進入Ａ女之車內，擅自代為駕駛該自用小客車，再搭載友人 李海春 前往該處，將其所駕駛之營業小客車開走，其則將Ａ女載至位於高雄市○○區○○路○○○號之星光汽車旅館，並以該車號登記住宿二０八號房。上訴人竟基於利用Ａ女因酒醉意識不清不能抗拒而予性交之犯意，將其生殖器戴上保險套後，進入Ａ女之生殖器陰道內，予以性交得逞。嗣Ａ女於同日上午九時許醒來，發覺其與上訴人均赤裸躺在床上，且其陰道疼痛，心知有異，向上訴人查問緣由，詎上訴人竟藉詞下樓，乘機逃逸。嗣由Ａ女委請該旅館人員報警採證後查獲等情。因而維持第一審關於論處上訴人對於女子利用其酒醉，不能抗拒而為性交罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。至同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。原判決認定上訴人確有本件利用Ａ女酒醉不能抗拒而為性交犯行等情，係以被害人Ａ女在檢察官偵查中之證述（指偵查卷第三頁正、反面、第十六頁反面、第三十頁正、反面之筆錄），採為不利於上訴人之部分證據（見原判決第四頁第八行至第十四行、第六頁末三行）。但依卷內資料，Ａ女在檢察官偵查中雖有前開陳述，但其陳述並未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據，原判決竟仍採Ａ女在檢察官偵查中之該項陳述，資為認定上訴人有實行本件利用Ａ女酒醉不能抗拒而為性交犯行之證據，難謂與證據法則無違。㈡、原判決以上訴人雖辯稱Ａ女曾將其行動電話號碼留予上訴人，及曾於星光汽車旅館房間內吸食五支香煙，足見Ａ女當時並未酒醉，但因Ａ女已證陳其僅曾留行動電話號碼給警方，未將其行動電話號碼告知上訴人，上訴人復坦陳警方於受理本件後，曾交付Ａ女之行動電話號碼，要求其與Ａ女洽談和解，其並曾於偵查中據此撥打電話給Ａ女，故上訴人非無可能於案發後，為與Ａ女商談和解，而以不詳方法取得Ａ女之行動電話號碼，另Ａ女固承認警方在星光汽車旅館房間內扣得之煙蒂係其吸食後所遺留，然有抽煙習慣之人，縱於酒醉狀態，亦有可能因下意識之慣性動作而取煙吸食等理由，據謂尚不能因上訴人知悉Ａ女之行動電話號碼，即認Ａ女係自願與上訴人發生性交行為，且Ａ女當時之意識應仍清醒而未酒醉（見原判決理由欄貳之二、㈡）。但依卷內資料，上訴人於檢察官偵查中已辯陳其手機內留有Ａ女所給之行動電話號碼為0000000×××號（後三碼詳卷），而Ａ女留給警方者，係另支0000000×××號（後三碼亦詳卷）行動電話號碼，警方並係提供該0000000×××號行動電話號碼予其聯絡Ａ女商談和解事宜之用，其亦係以該行動電話號碼與Ａ女聯絡等語。另經檢察官當庭勘驗上訴人所持用之手機，其內確能顯示：「○○（即Ａ女之名字）」「0000000×××」等資料，復有顯示上開資料之手機影印圖片在卷可稽（見偵查卷第二十二頁正、反面、第二十五頁）。Ａ女雖否認曾告知上訴人其所持用之「0000000×××號」行動電話號碼，但亦陳稱其於案發當日僅攜帶上開0000000×××號手機，其持有之0000000×××號行動電話則很少攜出使用，其亦只留0000000×××號行動電話號碼給警方（見偵查卷第三十頁正、反面）。又卷附內政部警政署刑事警察局九十一年一月十五日（九十）刑醫字第二三二九三二號鑑驗書記載：「本案送檢煙蒂，經抽取DNA檢測，發現標示1、2、5、8煙蒂檢出之型別及標示7煙蒂之主要型別與被害人（Ａ女）相同」（見警卷第十八頁），Ａ女亦坦陳扣案煙蒂係其吸食後所遺留（見偵查卷第四頁反面）。倘均無訛，Ａ女既未將其所使用之0000000×××號行動電話號碼留存於警局，警方自無從將之轉告予上訴人，則如非Ａ女自行將該行動電話號碼告知上訴人，上訴人之手機內何以能記錄有Ａ女之名字及該行動電話號碼？又扣案煙蒂中既有五支係Ａ女吸食後所遺留，果Ａ女所陳自其於路邊車內睡覺時起，至在星光汽車旅館房間內醒來為止，均已醉得不省人事，完全沒有知覺乙節屬實，何以其猶能在該旅館房間內點煙吸食？前後還吸食有五支香煙之多？即仍值詳酌。實情為何？為明真相，且此攸關上訴人前開所辯是否屬實，於其利益難謂無重大關係，自應詳予究明。乃原審未再傳喚Ａ女到場進一步詳加調查，遽謂上訴人可能以不詳之方法取得0000000×××號行動電話號碼，且有抽煙習慣者縱已酒醉，亦可能基於慣性動作而取煙吸食云云，自嫌速斷而難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官劉介民法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月六日
Ｋ