裁判字號：最高法院97年台上字第1626號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一六二六號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第七八六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審論處上訴人甲○○（原名 陳文豪 ）對於女子利用其酒醉，不能抗拒而為性交罪刑（處有期徒刑四年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
上訴人之上訴意旨略以：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之規定，被害人Ａ女（姓名及年籍均詳卷）雖已死亡，惟其於警詢及偵查中所為之陳述，應有「經證明具有可信之特別情況」，始具有證據能力。惟Ａ女於警詢、偵查中之陳述，與證人李○春之陳述不符，且與內政部警政署刑事警察局九十刑醫字第232932號鑑驗書之鑑定結果矛盾，檢察官亦未舉證Ａ女之陳述具有較可信之特別情況，應無證據能力。又Ａ女未以證人身分具結，亦未與上訴人進行對質、詰問，縱認Ａ女之陳述得作為證據，其證明力亦較一般證人之陳述薄弱，不得作為有罪判決之唯一證據。㈡、本件上訴人之警詢錄音，係警方先寫好筆錄後要上訴人依筆錄朗讀而錄音，業經前審勘驗警詢錄音確認無訛，該筆錄係以不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，應無證據能力。㈢、原判決認Ａ女因酒醉而陷於意識不清。惟依上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書鑑定結果記載：「本案檢送煙蒂經抽取DNA檢測，發現標示1.2.5.8煙蒂檢出之型別及標示7煙蒂之主要型別與被害人（指Ａ女）相同」，可證Ａ女在旅館房間內抽五支香菸。若其自路邊停車至當日上午在旅館內醒來，均酒醉不省人事，何能在旅館內吸食五支香菸？再參酌證人李○春之證詞：「看見該女子有聊天；那女的說她不能開車」，顯然李○春前來開車時Ａ女是清醒的，而一般人離飲酒時間越久越清醒，豈會李○春看見Ａ女時尚能聊天，到了旅館反而不省人事。原判決竟不採李○春之證詞，違背證據及經驗法則。又上訴人手機內有輸入Ａ女名字及電話號碼「0000-000-000」，而Ａ女僅提供警方「0000-000-000」電話號碼，並於偵查中供稱：於事發日僅攜帶「0000-000-000」號行動電話，伊有二支手機，另一支很少帶出去等語。若非Ａ女告知上訴人該「0000-000-000」號碼，上訴人如何得知？益證Ａ女當時並非酒醉不省人事。原判決以：「不能因被告（指上訴人）知悉Ａ女之手機號碼或曾與Ａ女以手機通話聯絡，即認Ａ女係自願與被告發生性交行為而為有利被告之認定」等語，有判決不備理由之違法等語。
惟查：原判決依憑上訴人自承有於原判決事實欄所載之時、地，駕駛Ａ女之自小客車與Ａ女前往汽車旅館房間內，與Ａ女相互親吻、挑逗及Ａ女有為其口交之供詞、被害人Ａ女之指訴、保險套外包裝袋、高雄市立婦幼綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高雄市政府警察局左營分局刑案現場勘查報告表及內政部警政署刑事警察局鑑驗書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行；已於理由內，詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認本件犯罪，辯稱：Ａ女當時很清醒，是Ａ女主動邀約伊到汽車旅館，且在汽車旅館內，由Ａ女為伊口交，伊並未將生殖器進入Ａ女陰道內等語，認非可採；已依據卷內資料，予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背證據法則、理由不備、適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院適法職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。復按民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之；但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響。對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就得為證明之證據資料，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。又告訴人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依修正前之刑事訴訟法並無應具結之規定，因之，修正前告訴人所為之陳述，並不因其未具結而認其無證據能力。本件原判決理由說明Ａ女已於九十二年九月十四日死亡（即本件第一審判決後至上訴人聲明上訴而繫屬第二審前），其於九十二年九月一日之前，在警詢、偵查中係以告訴人之身分陳述，雖係被告以外之人在審判外之言詞陳述，惟歷審就上開證據，已依法定程序調查，並予上訴人辯解之機會。依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，自得採為本件論罪科刑之依據。況Ａ女已死亡而無從再傳訊到庭作證，依修正刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，證人已死亡者，其於警詢中之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，原判決因認Ａ女之審判外陳述，具有證據能力。且依卷內資料，上訴人之選任辯護人在第一審亦表示無庸傳訊Ａ女（見訴字卷第六十頁）；則原判決關於判斷Ａ女之被害情節，認Ａ女之供述，有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，於法並無不合。又依原判決理由之說明，原判決認定上訴人本件犯罪，除Ａ女之指訴外，尚依上訴人在警詢、偵查中分別自承有與Ａ女發生性關係；又伊於深夜在路口遇Ａ女時，Ａ女已喝醉、伊為博取Ａ女好感而向Ａ女佯稱Ａ女與飆車族發生車禍由伊代為賠償；性交時Ａ女對著上訴人喊叫別的男子姓名（黃老闆）；現場所遺留之保險套包裝袋，係伊用過的等供詞為憑，並非以Ａ女之指訴為唯一之依據（見原判決正本第五頁）。上訴意旨㈠所指，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。又司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況並經記明筆錄者外，應全程連續錄音，刑事訴訟法第一百條之二及同法第一百條之一第一項固有明文。依反面解釋，所謂未全程連續錄音之情形，包含警詢筆錄製作完成後再命被詢問人朗讀筆錄內容時，始予錄音之情形在內。考其立法目的，旨在建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在擔保被詢問人之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。至於違背上開規定所取得之供述證據，究竟能否賦予證據能力，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之。原判決於理由欄說明：上訴人之警詢錄音帶，雖經原法院前審勘驗結果，司法警察於詢問回答過程並未錄音，而係於詢問筆錄製作完成後，由上訴人依筆錄記載內容讀唸始予錄音；惟衡諸刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，並審酌上訴人對被害人性侵害犯罪所生實害程度、上訴人亦自承警詢之陳述係上訴人任意性所為，並無遭警員施強暴、脅迫或不正方法取得，暨證據取得之違法對上訴人在訴訟上防禦不利益之程度各節，認上開筆錄仍有證據能力等語（見原判決正本第三頁至第四頁）；經核其論敘並無違誤。且依卷內資料，上訴人在偵查中經檢察官當庭朗讀其警詢筆錄之內容，訊問上訴人意見時，上訴人答稱：「這是我告訴警方所發生之過程」等語（見偵查卷第四八頁反面至第四九頁）；亦表明警詢筆錄之記載係依其陳述內容所記載無訛，參諸證人即製作上開警詢筆錄之警員在原審亦到庭證稱警詢係一問一答，在問答中製作，筆錄係依據上訴人之供述內容所製作等語（見更㈠字卷第五七頁至第五八頁）。則原判決認上訴人之警詢筆錄具有證據能力，於法亦無不合。上訴意旨㈡執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人否認犯罪另持Ａ女曾留行動電話號碼予上訴人，且Ａ女曾在房間內抽五支煙，足見Ａ女並未酒醉，又依證人李○春證詞，Ａ女當時係清醒的等語之辯解，認俱不足採，已綜合其調查證據之結果而為判斷，並在理由內詳敘其取捨證據之依據及憑以論斷之理由（見原判決正本第六頁至第九頁）；所為論斷，俱有卷內資料足憑，且未違反論理法則、經驗法則，自不能指為違法。況依卷內資料及「Ａ女代號與真實姓名對照表」中記載，Ａ女留予警方之行動電話號碼有兩門號，其中包括0000-000-000號在內（見警卷第九頁），上訴人既在偵查中自承有向警方取得Ａ女之電話號碼，伊並曾以電話與對方（即Ａ女）和解，伊曾經打給Ａ女屬實，則原判決採取Ａ女在偵查中供稱伊未給上訴人電話號碼之證詞，與卷內證據資料並無矛盾。上訴意旨㈢仍執陳詞予以指摘，係置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，再執原判決已敘明不予採納其否認犯罪之辯解，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之適法職權行使為事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非合法。綜上所述，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十二日
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