最高法院96年度台上字第6563號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6563號刑事判決

裁判日期：民國96年11月29日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六五六三號上訴人甲○○選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月三日第二審判決（九十五年度上訴字第二四○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二○三○二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十四年間，經由網路聊天室認識Ａ女（000年0出生，代號00000000號，真實姓名、年籍詳卷），成為男女朋友。上訴人於九十四年十一月一日從台北南下至台中與Ａ女見面，並於翌（二）日凌晨與Ａ女及Ａ女之同學王○○（名字詳卷）一起投宿在台中市○○區市○路○○○號左岸汽車旅館三一七號房間。上訴人主觀上已預見Ａ女可能未滿十四歲，竟仍基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意，於九十四年十一月二日凌晨一時三十分許，在上開房間內，經Ａ女之同意，以其陰莖進入Ａ女陰道，而為性交一次等情。因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百六十八條所規定，第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，係指第一審判決與第二審審理結果，其認定之事實、適用之法律及所應為之判決相同者而言。第一審判決以：本件係刑法修正前繫屬之案件，經依修正前刑法第九十一條之一規定，囑託行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定上訴人有無施以強制治療之必要，……「被告（即上訴人，下同）既於舊法時期業經鑑定無施以強制治療之必要，倘依新法被告於徒刑執行期滿前須再度接受鑑定、評估，如認其有再犯之危險，則須令入相當處所施以強制治療，如此反而不利於被告。簡言之，依修正前刑法已無令被告強制治療之可能；依修正後刑法則仍有令被告強制治療之可能，因強制治療性質上屬於拘束人身自由之保安處分，衡以本案具體情形，此部分仍應依比較新舊法之結果，適用修正前刑法規定」（見第一審判決第八頁第九行至第二十二行）。已明白論斷，本件依修正前刑法第九十一條之一規定鑑定結果，上訴人無施以強制治療之必要，乃適用有利於上訴人之舊法。而原審經審理結果，認為：上訴人行為後刑法第九十一條之一，已將刑前強制治療，修正為刑後強制治療，……經「比較修正前後之規定，刑前治療之成效既未較佳，當以修正後之規定，較有利於行為人，蓋強制治療首重其療效，可以治療成功，對行為人最為有利，至於治療期限如何，可否折抵刑期，均非此制度之核心所在，自不得以次要之關切而捨棄核心價值之實現，是有關強制治療部分，即應適用修正（後）刑法第九十一條之一之規定」（見原判決第十頁第十行至第二十二行）。係認為經比較新舊法結果，應適用有利於上訴人之修正後規定。如果無訛，則原審所適用之法律，即與第一審判決不同，但原審仍駁回上訴人在第二審之上訴，致第一審認為上訴人依修正前刑法第九十一條之一規定鑑定結果，無施以強制治療之必要；與第二審認為應於徒刑執行期滿前，再予鑑定、評估有無施以強制治療之必要，兩者併存，自有違誤。㈡、非拘束人身自由之保安處分，依九十五年七月一日施行之修正後刑法第二條第二項規定，雖適用裁判時之法律，惟拘束人身自由之保安處分，依同法第一條後段、第二條第一項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。而刑法第九十一條之一關於強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，倘其強制治療之事由，發生在新法施行前者，於新法施行後，即應依修正後第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。經查，九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前不利於行為人（參考本院九十六年二月六日、九十六年度第三次刑事庭會議決議壹）。乃原判決認為，有關強制治療部分，以修正後之規定，較有利於行為人，應適用修正後刑法第九十一條之一規定云云，亦有未合。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。按精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定（本院四十七年台上字第一二五三號判例參照）。上訴人於審判中已辯解其有精神疾病，於服兵役時，即因精神分裂症而停役，並提出國防大學國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）附設民眾診療服務處診斷證明書及中華民國身心障礙手冊為證。另三軍總醫院所檢送之病歷，亦診斷上訴人有「妄想型精神分裂症」（見第一審卷第二十九頁至第三十頁、第五十六頁至第六十一頁）。第一審法院亦認有鑑定其精神狀態之必要，乃囑託草屯療養院鑑定，據函復：「 楊員 （即上訴人，下同）在不規則治療之情況下，精神狀態不穩定，再加上要接受鑑定之壓力下出現急性退化之狀況；或是楊員不願配合鑑定而採取誇大症狀之不合作方式詐病。惟此二者難以於本次鑑定清楚分辨，建議督促楊員規則治療一段時間，待其狀態相對穩定或對於鑑定較能配合後再行安排鑑定」（見第一審卷第八十一頁）。事實審法院既認為對於上訴人之精神狀態，有囑託醫院鑑定之必要，而將上訴人送請草屯療養院鑑定，該醫院復已函復「待其狀態相對穩定或對於鑑定較能配合後再行安排鑑定」。乃第一審法院未待「再行安排鑑定」，亦未說明是否有「再行安排鑑定」之必要，即逕認上訴人於案發時之精神狀態應屬正常，自嫌速斷。原審未予糾正，亦未說明有無「再行安排鑑定」之必要，即率予維持，同屬違誤。㈣、除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及辯論之程序，始得為有罪之判決。又檢察官之起訴書，雖已依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件第一審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就上訴人被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅「提示」檢察官之起訴書並告以要旨之方式，問上訴人：「對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？」一語取代（見第一審卷第一二八頁），即遽行辯論終結，並為有罪之判決，自屬於法有違。原審未予糾正，率予維持，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官劉介民法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三日
Ｋ