裁判字號：臺灣高等法院87年上訴字第2140號刑事判決
裁判日期：民國90年02月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上訴字第二一四О號
上訴人即被告 徐英豪 男○歲（民國○年○月○日生）
原住○縣○○鎮○○○巷○○○○號○樓身分證統一編號：○○○○○○○號指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第九三六號，中華民國八十六年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一五七八三、一六六四五、二一三八九、二三九九二號，八十五年度偵字第二三九九二號、八十五年度少連偵字第四七二號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二三八三九號、第一三一八０、一三三一二號、第一八一號、八十六度少年偵字第五八０號，臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第四九二二號），本院判決如左：
主文原判決關於丁○○殺人未遂及定應執行刑部分撤銷。
丁○○被訴殺人未遂部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與壬○○、庚○○、丙○○、 林建宏 （業經另為判決）五人係朋友關係，詎其等不知互勉向上，竟思共同擁槍自重，由庚○○於八十年十二月間，在台北縣三重市重新路不詳地點購得玩具手槍，子彈乙批， 嗣旋 將該批槍彈拿至台北縣○○鎮○○街○○○巷○○弄○號五樓，利用林建宏之如附表所示之改造工具乙批，將上揭玩具手槍、子彈加以改造，而製出具有殺傷力之仿奧地利GLOCK廠半自動手槍乙支（管制編號為○○○○○○○○○○號）及子彈七顆（二顆已裝填直徑約九mm金屬彈頭、五顆已裝填直徑約六mm金屬彈頭）、其他未具殺傷力之改造仿WALTHER廠半自動手槍（管制編號為○○○○○○○○○○號）及子彈七顆；（上開槍彈於八十五年八月二十六日查獲），製出具有殺傷力之子彈二顆（已裝填直徑約六mm金屬彈頭）、其他未具殺傷力之改造仿轉輪手槍（管制編號為○○○○○○○○○○號）及子彈乙顆（上開槍彈於八十五年十月三十一日查獲）。嗣於八十五年八月二十五日上午五時三十分許，壬○○、庚○○、丁○○、丙○○、林建宏五人共同駕車持上開槍、彈前往台北縣○○市○○路○○○號北大檳榔攤，欲約該檳榔攤之少女己○○（經其同意）出遊，惟遭該檳榔攤之戊○○阻止，壬○○、庚○○、丁○○、丙○○、林建宏五人遂心生不滿，五人明知槍枝之殺傷力甚大，擊中人體將產生致命之危害，五人仍基於共同殺人之犯意，由庚○○朝戊○○射擊乙槍，並由庚○○高呼：「再追來就讓你吃子彈」等語，幸戊○○閃避得宜始未遭受危害。壬○○五人仍不以此為足，續於八十五年八月二十六日上午二時許，在台北縣○○路○○○號乙○○經營之水鴛鴦檳榔攤，仍欲約該檳榔攤內之少女出遊，惟遭該檳榔攤之乙○○阻止，其等五人仍以上開方式，朝乙○○射擊乙槍，因乙○○閃躲得宜始未受危害；壬○○、庚○○、丁○○、丙○○、林建宏五人並再於台北縣新莊市中正路與明志路口、台北縣泰山鄉明志路一段憲兵隊旁、同鄉路三段等地，仍基於殺人之犯意，開槍射擊追趕之 沈建成 、甲○○與辛○○，亦 適渠 等閃避得當始倖免於難。因認被告丁○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第十一條第一項之未經許可持有彈藥罪云云。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。查，被告丁○○於民國九十年一月八日二十二時十分，因車禍頭部外傷顱內出血死亡，有戶籍謄本、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書各一件在卷可證。揆諸首揭說明，自應為不受理之判決，原審未及審酌，為實体判決，容有未洽，應由本院就被告丁○○殺人未遂及定應執行刑部分撤銷改判（非法吸用化學合成麻醉藥品部分，前經被告撤回上訴，業已確定）；另由本院就被告殺人未遂部分諭知公訴不受理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
台灣高等法院刑事第十二庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十年三月二日