裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國102年06月25日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第77號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱進財上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第146號中華民國102年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11243號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○住在甲○（代號0000000000號，民國【下同】00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）住處隔壁巷子內，2人因甲○從事資源回收工作而認識，丙○○且會提供回收物品予甲○。丙○○明知甲○為智能障礙者，整體反應速度慢，理解能力不及常人，對於性行為之認知顯有不足，竟利用甲○心智障礙，不知抗拒之狀態，基於乘機猥褻之犯意（無積極證據足認丙○○主觀上具有對少年犯罪之故意或未必故意)，先於100年12月中旬某日，與甲○前往臺中市○○區○○路地下道旁人行道，將手伸入甲○內衣內撫摸甲○胸部，並將手伸入甲○外褲褲頭隔著內褲撫摸甲○下體，而對甲○為猥褻行為1次。隔約2日，其復利用甲○心智障礙，不知抗拒之狀態，基於乘機猥褻之犯意(無積極證據足認丙○○主觀上具有對少年犯罪之故意或未必故意)，再與甲○前往臺中市○○區○○路地下道旁人行道，將手伸入甲○內衣內撫摸甲○胸部，並將手伸入甲○外褲褲頭隔著內褲撫摸甲○下體，而對甲○為猥褻行為1次。嗣因附近鄰居目擊，告知甲○姑姑（代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷），經甲○姑姑報警，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項分別定有明文。依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲○、證人甲○姑姑及鄰居（代號0000000000B)均僅記載其代號（其真實姓名、年籍資料，詳卷），合先敘明。
二、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查：證人即被害人甲○於偵查中具結證述之內容，被告並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且證人甲○於原審審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告對證人甲○詰問之機會，則證人甲○於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、再按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第515號判決參照）。查證人甲○姑姑0000000000A於警詢、偵查中及證人即甲○之鄰居（代號0000000000B，真實姓名年籍詳卷）證述有關甲○遭被告性侵害一事，固屬聽聞所為之「傳聞證言」，並非親身知覺、經驗之事項，係聞自被告以外之人在審判外之陳述作為內容之陳述，是關於此部分之證述，自不得作為論罪之判斷之依據，此部分應認不具證據能力。
四、復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人甲○及證人0000000000A於警詢時、偵查中陳述、證人0000000000B於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，其中0000000000A、0000000000B證述有關如何知悉甲○遭性侵害及後續處理過程係0000000000A、0000000000B親身經歷之事，且經檢察官、被告於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，被告於本院審理中亦未爭執上開證據，又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
五、另按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院101年11月15日草療精字第0000000000號函文及所附鑑定報告書1份在卷可按，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識作成，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承於上開時、地2度對甲○為猥褻行為之事實，惟矢口否認有何利用甲○心智障礙，不知抗拒之狀態乘機為上開猥褻行為之犯行，辯稱：其不知甲○有什麼手冊，她每天都來找其，如果其沒有陪甲○出去，甲○就會用2隻手搥其，要其陪她，其不知道甲○是智能障礙者，只知道她講話比較慢；至於甲○講話比較慢的原因並不清楚；且其問甲○問題，甲○說的都正常，其問甲○幾歲，她會說18歲，其問甲○賣東西會不會被騙，她說不會，是固定價錢，其問甲○爸爸媽媽何在，她說她爸媽離婚，她沒有伴，甲○早上、中午都來其這邊，並說她祖母中午在午睡她無聊；都是自己來找其，其沒有約她，其與甲○坐在一起她頭會靠在其肩膀上，其才會去摟著她，才會去撫摸她的胸部及下體，其是一時失去理智一時衝動；其確實有摸甲○，因為甲○每天叫其陪她，甲○都是拉著其不讓其走；甲○說沒有人關心她，她坐著就靠在其身上，其可能是一時糊塗；其有詢問甲○幾歲，甲○表示她18歲；其並不知道甲○有精神障礙，其有問她怎麼不休息，她說她阿媽在睡覺，都沒有人陪，甲○也是作資源回收的，我有問他拿去賣的時候，會不會有人騙他，她說不會，因為價格是固定的；其會這樣問，是因為甲○講話比較大聲，其認為她有點重聽云云。經查：
㈠被告迭於偵查中．原審及本院審理中就其確有將手伸入甲○
內衣內撫摸甲○胸部，並將手伸入甲○外褲褲頭隔著內褲撫摸甲○下體等猥褻行為之事實坦承不諱（見偵卷第29至30頁反面；原審卷第9頁反面、第10頁正反面、第40頁；本院卷第21頁，32頁反面，第33頁），證人甲○於警詢時、偵查中雖就訊問事項如被告之特徵、是否對被告提出告訴等均無法理解，惟就被告確有摸其胸部、身體等猥褻行為及並無性交、其亦無反抗、被告並無毆打或恐嚇等情指證明確（見他字卷第3至5頁；第6至7頁），而甲○家人查悉上情及事後處理之過程，亦據證人即甲○姑姑0000000000A於警詢、偵查中（見偵卷第13至14頁、他字卷第8至9頁)及證人即甲○之鄰居0000000000B）於警詢時(見偵卷第15至16頁）證述甚明，足認被告自白部分，確與事實相符，應堪採信。
㈡又被害人甲○係中度多障(智、心)而領有中華民國身心障礙
手冊之人，有中華民國身心障礙手冊影本1份在卷可按(見偵查卷第36頁證物袋內)。又證人甲○於審理中證稱：「(妳是唸一般的國民中學還是一般的特殊學校？)國中。」、「(哪一所國中？還記得名字嗎？)（證人未回答）。」、「(妳唸過哪一所國中？)有。」、「(妳是曾經唸過哪一所國中？那一所國中的名字還記得嗎？)不記得。」、「(妳知不知道什麼叫做男朋友？)不知道。」、「(妳知不知道跟男朋友可不可以做什麼事？)（證人未回答）。」、「(請問妳懂這個問題的意思嗎？)（證人未回答）。」、「(妳現在有在做什麼工作嗎？)（證人未回答）。」、「(妳現在有沒有工作？)有。」、「(做什麼工作？)做家事。」、「(妳在哪裡做家事？)在家裡。」、「(除了做家事之外，還有沒有做其他的工作？)有。」、「(妳有沒有看過庭上的這個人（指被告）？審判長諭知被告站起來讓證人指認）有。」、「(妳是在哪裡看到他的？)家裡。」、「(在誰的家裡？)阿伯家。」、「(為什麼妳會在阿伯（指被告）家裡看到阿伯？)（證人未回答）。」、「(妳為什麼會去阿伯的家？)（證人未回答）。」、「(妳聽得懂我們的意思嗎？妳為什麼會去阿伯家看到他？)（證人未回答）。」、「(妳去阿伯做什麼會去看到他？)（證人未回答）。」、「(妳是每天都在阿伯的家裡看到他嗎？)有。」、「(妳去阿伯家，阿伯有沒有跟妳講話？)（證人未回答）。」、「(臺中市政府社會局有沒有發什麼證件給妳？)沒有。」、「(妳為什麼會去阿伯的家，是自己去還是有人帶妳去？)自己去。」、「(妳喜歡去阿伯家嗎？)會。」、「(為什麼喜歡？)（證人未回答）。」、「(是好玩嗎？還是阿伯會給妳東西吃什麼之類的，還是什麼其他原因？)(證人未回答）。」、「(妳跟這個阿伯（指被告），妳覺得妳跟他是什麼關係？)（證人未回答）。」、「(妳跟這個阿伯在一起，你們有沒有一起做過什麼事情？)有。
」、「(你們在做什麼事情？)（證人未回答）。」、「(能不能說給我們聽聽看，你們一起做過麼事情？)（證人未回答）。」、「(妳記得嗎？)（證人未回答）。」、「(妳喜不喜歡這個阿伯？)不懂。」、「(妳有沒有男朋友？)（證人未回答）。」、「(妳懂不懂男朋友的意思？)不懂。」、「(妳知不知道別人不可以隨便摸妳的身體？)知道。」、「(妳怎麼會知道？)（證人未回答）。」、「(是有什麼人告訴過妳嗎？)（證人未回答）。」、「(妳聽得懂我的問題嗎？)不懂。」、「(妳什麼時候知道別人不可以隨便摸妳的身體？)（證人未回答）。」、「(妳知不知道別人要摸妳的胸部要經過妳的同意？)不懂。」、「(妳知不知道別人要摸妳的尿尿的地方要經過妳的同意？)知道。」、「(妳為什麼會知道？)（證人未回答）。」、「(別人可以隨便摸妳尿尿的地方嗎？)（證人未回答）。」、「(妳去阿伯家是他叫妳的去嗎？)自己去的。」、「(妳去阿伯家做什麼？有沒有去阿伯家拿什麼東西？)（證人未回答）。」、「(有沒有去拿資源回收？)有。」、「(阿伯除了資源回收給妳之外，還會給妳什麼東西？會不會給妳糖果、餅乾？)有。」、「(阿伯會不會摸妳或捏妳？)會。」、「(阿伯會摸妳或捏妳哪裡？)胸部。」..、「(阿伯有沒有跟妳講他為什麼要摸妳或捏妳？)有。」、「(他怎麼跟妳講？他摸妳跟捏妳的時候有跟妳講什麼話嗎？妳還記得嗎？)(證人未回答）。」等情(見原審卷第19至23頁反面)，證人甲○雖能就部分詰問內容回答，惟亦多有未解其意或未能回答之情事，依其上開證述內容觀之，已足徵證人甲○對問題、男女間事物之瞭解力確有不足。
㈢再被害人甲○經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，認甲○
屬中度智能不足，且認知功能不佳，在知識性學習與社會判斷能力上呈明顯障礙，有困難理解合宜的社會規範，對社會判斷與問題解決等能力均不佳，自我保護能力有限，宜持續提供結構化的環境與生活安排，並教導其分辯合宜之人際互動行為及在危險情境下之因應方式，提升其整體適應能力。甲○對問話理解能力不佳。綜合甲○之個人生活史、身體及神精學檢查、腦電波及實驗室檢查、心理測驗及精神狀態檢查，甲○屬中度智能障礙，甲○受到猥褻及性侵害後，沒有明顯創傷症候群，甲○姑姑表示甲○未能完整描述事件，談及與加害者互動，態度自在無特別情緒反應，案發時，甲○因心智缺陷，不能或不知抗拒而與人性交或為猥褻行為之情形等節，亦有行政院衛生署草屯療養院101年11月15日草療精字第0000000000號函文及所附鑑定報告書1份在卷可憑(見原審卷第30-32頁)，益證案發當時甲○確係因中度心智障礙，致其性拒絕能力下降，而有不知抗拒之情形，洵堪認定。㈣再者，被告於審理中自承：甲○講話很慢，其與甲○沒有關
係，其認識甲○10餘日即摸甲○下體，其行為時64歲，甲○說她18歲，其摸甲○下體既沒有給甲○錢，也不會給她糖果，只是曾有一次分喜餅給甲○吃等語(見原審卷第10頁、第41頁反面)；復辯稱：甲○也是作資源回收的，其有問他拿去賣的時候，會不會有人騙他，她說不會，因為價格是固定的云云(見本院卷第20頁反面），被告自承其行為時已年逾耳順，復稱證人甲○自稱18歲云云，彼等2人年齡相距甚大，亦無親誼關係，甲○竟於初識被告10餘日即任由被告撫摸私處，此等行徑，顯與常人有異；且被告自承其曾詢問從事資源回收出售時是否會被騙等情，以甲○本係從事資源回收，被告苟非查覺甲○之心智狀況，何需就是否會遭騙一事詢問。被告復改稱其如此詢問係因為甲○講話比較大聲，所以其認為她有點重聽云云（見本院卷第20頁反面），然講話大聲、重聽與否，顯難認與從事資源回收時是否會遭詐騙無涉。準此，被告既認為甲○當時年方18歲，則其對於從事資源回收，僅認識10餘日即任令其摸胸部及下體之被害人甲○，係屬心智障礙，在不知抗拒之狀態下，任令其為上揭猥褻行為一節，又豈有不知之理。被告所辯顯與常情有悖，要係避重就輕之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告上開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定，予依法論科。
二㈠按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，是核被告所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。且按兒童及少年福利法於92年5月28日制定公布，並於0月00日生效，該法第70條第1項前段規定：
「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用（最高法院94年度臺上字第856號判決意旨參照）。又兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公布，並於同年00月0日生效施行，將原「兒童及少年福利法」，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第2條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第2條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」改列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」修正前後之規定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正。再按兒童及少年福利法第70條第1項所定之故意對未滿18歲之人犯罪應加重其刑之規定，並不以行為人明知其故意犯罪之對象已滿18歲為絕對必要，若其有故意對未滿18歲之人犯罪之不確定故意者，亦應成立上開加重條件之罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿18歲，但其主觀上已預見被害人可能係未滿18歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言（最高法院93年台上字第3557號判決要旨參照，上開判決雖係針對刑法第227條之規定為論述，但對本案情形，就被害人年齡部分應為與上開判決為同一解釋）。查被告行為時甲○係年滿17歲之少女，有其年籍資料在卷可憑，則從外觀上確難認被告客觀上可須見甲○係未滿18歲之少年，且被害人甲○行為時係從事資源回收，亦非如學生或有穿著制服等明顯外觀可資判斷年齡，復查無積極證據足認被告主觀上具有對少年犯罪之故意或未必故意，自難遽認被告確知甲○年齡未滿18歲或有不確定之故意，自無從依被害人甲○未滿18歲，即依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定而為加重。
㈡刑法修正刪除連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續
犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪；接續犯則係指依個案情節，其犯罪係於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形。而按諸猥褻、性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定猥褻、性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難認次猥褻、性交，可以符合接續犯之行為概念，且猥褻、性交行為本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念尤難容其一再違犯，其非屬集合犯，應一罪一罰。是被告所犯上開2次乘機猥褻犯行，分別係於不同日期所犯，顯然為分別獨立之行為，是被告犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第225條第2項、
第51條第5款等規定，並審酌被告之前未曾故意犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳；被告明知甲○為心智障礙，性拒絕能力下降而不知如何抗拒之女子，竟為滿足個人性慾，利用甲○不知如何抗拒之機會對之為猥褻行為；甲○受害後狀況；及被告犯罪後能於偵審中直承客觀事實，惟以上開情詞矢口否認犯罪，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況，其係小學畢業，家庭經濟狀況勉持(見偵卷第8頁被告警詢筆錄)等一切情狀，分別量處被告有期徒刑7月、7月，復說明數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度臺上字第5426號判決意旨參照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度臺上字第5342號判決意旨參照），而考量被告率為本件犯行固應予論罪科刑，惟其行為時係年滿64歲之老年人，現已為滿65歲之人，犯罪後尚能直承客觀犯罪事實，其行為之次數為2次，相距約2日，及其前揭犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，定其應執行刑為有期徒刑10月。核其認事、用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
㈣檢察官上訴意旨略以：被告僅為滿足其個人淫慾，見精神重
度障礙之被害人甲○可欺，竟利用被害人甲○心智障礙，不知抗拒之機會，對被害人甲○乘機猥褻犯罪2次得逞，其犯罪之動機、目的、手段均屬可惡。又被告丙○○犯後迄今，未對甲○及其家人表達任何歉疚之意，亦未賠償甲○及其家人分文，又被告於原審審理時猶執詞置辯「不知悉被害人甲○為心智障礙之人」云云，顯見被告犯後態度至屬惡劣，無任何悔意，原審未及見此，僅判處被告犯乘機猥褻罪，各處有期徒刑7月、7月。應執行有期徒刑10月，量刑似嫌過輕，不足懲治被告之刁惡等情，指摘原審量刑過輕云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件被告所犯刑法第225條第2項之罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，原審就對被告量刑部分，本於被告之責任為基礎，依據刑法第57條之規定，審酌被告於坦承客觀事實及上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，顯已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，並無失輕之不當情形，是本院認原判決所為之量刑尚屬妥適，並無違反罪刑相當原則、比例原則及平等原則，且檢察官於本院審理時未再提出其他不利於被告之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（參照最高法院100年度台上字第733號判決）。原審判決已說明考量被告率為本件犯行固應予論罪科刑，惟其行為時係年滿64歲之老年人，現已為滿65歲之人，犯罪後尚能直承客觀犯罪事實，其行為之次數為2次，相距約2日，及其前揭犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，定其應執行刑有期徒刑10月，係在原判決所宣告罪刑中之最長刑期（即有期徒刑7月）以上，各刑合併之刑期以下，並未逾越刑法第51條第5款所定之方法與範圍，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序理念之情形。且個案於量刑時，應考量個案行為人之犯罪動機、目的、手段，犯罪所受之損害等有關刑法第57條所規定之情事，個案之犯罪情節不同，量刑自亦有別，原審於量刑時既已審酌本案所有之犯罪情節，而諭知被告應執行之刑，本院認原審法院就全案對被告有利及不利者均予衡酌注意後，依刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，符合「罪當其罰」之原則，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，又無違背公平正義之處，難認有何失當之處，是本院認原判決所定之應執行刑，合於內部性界限及外部性界限，並無逾越而有何權力濫用之情事。綜上，檢察官上訴指摘原審就被告所犯各罪量刑過輕等語，為無理由。上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年6月25日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國102年6月25日