裁判字號：臺灣新北地方法院105年重訴字第712號民事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由： 塗銷 地上權
臺灣新北地方法院民事判決105年度重訴字第712號原告 陳泓錡
陳彥伯 陳彥劭 共同訴訟代理人 丁穩勝 律師
程立全 律師被告 陳瑞輝 訴訟代理人 陳易聰 律師上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國107年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條所列各款事由，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠訴外人 陳和風 、陳 和記 及陳 和興 （下稱陳和風等3兄弟）係
兄弟關係， 陳和記 係原告陳泓錡之父，陳和風係被告陳瑞輝之父。訴外人即被繼承人 陳忠圡 為陳和風等3兄弟之父，因陳忠圡生前係欲將台北市房地分配與陳和風，其餘土地分配與陳和記、 陳和興 ，嗣陳忠圡於民國64年5月2日去世時，因陳忠圡遺產中部分土地即斯時之台北縣○○市○○段○○○○段000○0號土地（分割並改制為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，以下分別稱66、66-2、66-3地號土地，合稱系爭土地），尚借名登記於陳和興名下，為避免陳和興任意處分系爭土地，遂由陳和風、陳和記於67年12月23日在系爭土地上設定未定期限地上權（下稱系爭地上權），之後陳和風等3兄弟承陳忠圡生前之意，於68年7月23日簽訂共有物分割協議書（下稱系爭協議書），其中第3條即約定：「中和市○○段○○○○段000地號等17筆土地，分割歸由陳和記、陳和興二人平均取得，陳和風不得要求任何權利。因已登記為陳和記、陳和興二人名義，將來做任何處分皆由和興、和記二人之事，和風不得干涉。」是系爭土地經協議後，係由陳和記與陳和興共有，權利範圍各為二分之一，並經陳和記與陳和興於71年4月26日簽訂共有物約定書（下稱系爭約定書），雙方約定多數土地均借名登記於陳和興名下。
㈡事後陳和風、陳和記分別於87年11月24日、98年12月14日死
亡，陳和興以系爭地上權已無存續必要，起訴請求陳和風、陳和記之繼承人塗銷系爭地上權，經本院101年度重訴字第
376號請求塗銷地上權事件（下稱前案）受理在案，前案中訴外人陳和興證述：當時分配陳忠圡遺產時，係將台北市○○○路、昆明街的房地（下稱系爭昆明街房屋）分給陳和風，中和市土地由陳和記、陳和興各得二分之一；系爭協議書為真正，我有同意這個協議等語，且有系爭協議書及系爭約定書可證，是依系爭協議書，陳和風既經分配而單獨取得台北市二處房地，則系爭土地依約即分配由陳和記與陳和興所共有，陳和風及其繼承人對系爭土地自不得主張任何權利。據此，前案即判決陳和興勝訴確定，又陳和記繼承人就系爭土地已同意由原告陳泓錡繼承，原告陳泓錡遂於前案中對陳和興反訴請求應移轉登記系爭土地應有部分2分之1，亦獲勝訴確定在案，前案判決。此外，系爭66號土地係屬道路用地，並無法在其上建築或有工作物；系爭66-2、66-3地號土地，雖為住宅用地，但實際可使用面積分別僅約3.52、2.59平方公尺，亦不可能在其上建築或有工作物。是以系爭地上權之存續期間迄今已逾20年，又未在系爭土地上設有建築物或其他工作物，且系爭地上權當初設定之目的亦已不存在，依民法第831條，自得請求終止系爭地上權，而原告陳泓錡就系爭土地辦妥分割登記後，再將系爭66-2、66-3地號土地分別登記予原告陳彥伯、陳彥劭，且系爭地上權存在已就原告所有權造成妨害，又地上權登記之塗銷，性質上係屬不動產之處分行為，而被告為陳和風之繼承人，故原告自得依民法第767條，請求被告就系爭地上權辦理繼承登記後，再塗銷系爭地上權登記等語，並聲明：被告應就系爭地上權辦理繼承登記後，塗銷系爭地上權登記。
二、被告則以：㈠陳和記之繼承人，除原告陳泓錡外，尚有訴外人 陳廖瓊華 、
陳進松 、 陳進旺 、 陳淑姿 、 陳淑美 等人，縱其他繼承人已轉讓權利與原告陳泓錡，但在完成物權登記前，仍屬全體繼承人公同共有，則本件僅由繼承人之一之原告陳泓錡起訴顯屬當事人不適格。
㈡系爭協議書並非陳和風所書寫，亦無其簽名，僅有蓋印，故
有偽造之可能。被告否認該印章係陳和風所刻，亦否認陳和風有親自或授權蓋用系爭協議書上之印章，依民事訴訟法及最高法院見解，應由原告舉證證明系爭協議書為真。而依證人陳和興於本案中之證詞可知，系爭協議書上陳和興之簽名並非真正，且經與前案中其他文件相比對，其他文件均有陳和記、陳和興本人簽名，而系爭協議書並無陳和風等3兄弟親筆簽名，且亦非蓋用陳和記、陳和興之慣用印章，是系爭協議書顯然違反陳和記、陳和興之交易習慣，其上簽名及用印均有偽造之可能。至證人陳和興雖於本案中證稱系爭協議書為真正，有告知陳忠圡，我有同意這個協議等語，然查陳忠圡早於64年5月2日去世，而系爭協議書係於68年7月23日所作成，則陳和興如何告知當時已死亡之陳忠圡有同意這個協議，顯見證人陳和興此段證述應屬不實。
㈢前案反訴僅原告陳泓錡起訴，當事人並不適格，前案判決有
違背法令之情事，且前案判決僅就系爭約定書之真正加以審酌，並未就系爭協議書之真正加以調查認定，前案當事人與本案當事人復不同，故前案判決於本案中當無爭點效之適用。況於前案判決後，原告陳泓錡曾寄發信函予被告，內容提及：陳和記同意家產應由陳和風等3兄弟平分等語。由此可證，系爭協議書內容顯為虛偽不實，且證人陳和興於本案中亦證述系爭土地應由陳和風等3兄弟均分，另依陳忠圡之遺產稅申報書顯示，陳和記、陳和興曾拋棄繼承，與系爭協議書內容不符，此外，陳和記、陳和興係於69年2月9日，以買賣為原因，將系爭昆明街房屋登記給被告，倘依系爭協議書係各自移轉應有部分，應以贈與為之。由此可見，原告所謂陳和風等3兄弟依系爭協議書分產並各自移轉持份之說法不實。是根據以上新事證，前案判決於本案中當無爭點效之適用。
㈣又系爭土地係陳忠圡所購買而為其財產，僅係借名登記於陳
和興名下，系爭土地應屬陳忠圡之遺產而應由陳和風等3兄弟平均分配，陳和記及陳和風係以地上權登記方式保有權利。故系爭地上權在土地所有權平均分割前，應有存在之必要。況依系爭遺產稅申報書所示，陳和記、陳和興既已拋棄繼承，則系爭土地既為陳忠圡遺產，不僅不應塗銷系爭地上權登記，原告及陳和興反而應將所有權移轉登記給被告。另被告現雖以自動塗銷系爭地上權，但被告事後覓得陳和風、陳和記於64年6月30日拋棄繼承而對其他繼承人之書面通知，可見陳忠圡很多遺產確實均遭陳和記、陳和興侵吞等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件原告於107年7月17日具狀撤回起訴，然被告107年7月26日具狀不同意等情，有民事撤回起訴狀、民事陳報（五）在卷可查（見本院卷第423頁至第424頁、第431頁），是本件原告撤回不生效力，本院仍應續行審理。
㈡再按訴訟欠缺權利保護之必要者，其訴為無理由，應以判決
駁回原告之訴。又有無權利保護必要，應以至言詞辯論終結時有無保護必要為認定基準時點。查，被告於原告提起本件訴訟後，已於訴訟繫屬中將系爭地上權予以塗銷一節，為被告所自承（見本院卷第436頁），足見被告已依原告起訴請求自動履行完畢，是原告已無再求為判決命被告塗銷系爭地上權之必要，依上開說明，即屬欠缺權利保護之必要，是原告訴請被告塗銷系爭地上權，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，因而所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。
查，本件原告受敗訴判決係因被告表示不同意原告撤回起訴在案，業如前述。經本院審酌原告起訴時，被告確實仍拒不塗銷系爭地上權，顯為伸張權利所必要，復衡酌原告撤回本件訴訟後，應無再重行起訴，致被告重複應訴之風險，是本院酌量本件原告倘撤回訴訟後，被告應無再次應訴之虞，且被告所持之答辯理由亦未經本院採憑為其勝訴之理由，堪認被告上開所為，已該當民事訴訟法第81條第2款規定，爰依前揭規定，認應由勝訴之被告負擔一部份之訴訟費用，末此敘明。
中華民國107年9月28日
民事第六庭法官蔡惠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月1日
書記官王嘉蓉