臺灣高等法院103年度上訴字第2618號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2618號刑事判決

裁判日期：民國103年12月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2618號上訴人即被告 劉聖顯 選任辯護人 王可文 律師
吳勇君 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第844號，中華民國103年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第6494號），提起上訴，本院判決如下
主文上訴駁回
事實
一、劉聖顯前因違反毒品防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院以93年度信裁字第177號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年11月11日釋放出所，並由國防部北部地方軍事法院檢察署以93年度偵字第276號為不起訴處分；94年間再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，下同）於95年4月7日以95年度簡字第1831號判決判處有期徒刑4月確定，於95年6月7日易科罰金執行完畢；99年間又因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院，於99年3月5日以99年度簡字第357號判決判處有期徒刑5月確定；另因持有第二級毒品案件，經本院於99年9月27日以99年度上訴字第1650號判決判處有期徒刑10月確定；上開二罪刑，嗣經本院以99年度聲字第2811號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於100年5月8日執行完畢。猶不知悔悟，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年7月4日17時20分許回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方依毒品危害防制條例第25條第2項之規定，通知劉聖顯至新北市政府警察局新莊分局中港派出所，並於101年7月4日17時20分許採驗劉聖顯之尿液檢體，經鑑驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：
（一）本件以下所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告、辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力沒有意見，都同意作為證據來調查等語（見本院卷第67頁背面），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）被告劉聖顯前因違反毒品防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院以93年度信裁字第177號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年11月11日釋放出所，並由國防部北部地方軍事法院檢察署以93年度偵字第276號為不起訴處分；94年間再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年4月7日以95年度簡字第1831號判決判處有期徒刑4月確定，於95年6月7日易科罰金執行完畢；99年間又因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院於99年3月5日以99年度簡字第357號判決判處有期徒刑5月確定；另因持有第二級毒品案件，經本院於99年9月27日以99年度上訴字第1650號判決判處有期徒刑10月確定；上開二罪刑，嗣經本院以99年度聲字第2811號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於100年5月8日執行完畢。此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。其於觀察、勒戒完畢五年內，即再施用毒品，是本件被告施用第一級毒品之犯行，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形甚明，本件起訴程序應無違誤。
二、實體部分認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告劉聖顯自警詢、偵查及原審審理時均矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，我不知道為何我的尿液檢體鑑驗結果呈嗎啡類陽性反應，但我有於101年6月間因感冒至臣雄診所就醫，另警方有績效的問題，即使我的尿液檢體沒有被掉包，也不代表警方沒有在我的尿液裡面動手腳云云。上訴意旨另以：被告因感冒、咳嗽不止，於101年6月25日至臣雄診所看診吃藥後，未見改善，乃於101年6月25日之後幾日內自行（其後又更正為「由母親」）前往住家附近之藥局購買景德製藥股份有限公司出產之「複方甘草合劑」咳嗽藥水，該藥水成分含有（OpiumTincture阿片酊）嗎啡0.012ml（依附卷之藥品仿單記載應為0.12ml），尿液中可能因此檢出鴉片類陽性反應；又其係毒品管制人口，須定時赴派出所驗尿，當知若施用海洛因毒品，尿液當會被驗出呈鴉片海洛因代謝物、嗎啡陽性反應，豈有服用海洛因毒品還如期至派出所採尿送驗之可能？被告早已痛改前非，平日辛勤工作，熱心公益，養家餬口，年邁雙親仰賴伊扶養，縱使遭誤陷服用第一級毒品海洛因，原審量處8月有期徒刑，未准易科罰金或給予緩刑諭知，有所不當云云。
（二）經查，被告於101年7月4日17時20分許在新北市政府警察局新莊分局中港派出所為警採集之尿液檢體2瓶，經送請詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗，呈鴉片海洛因代謝物、嗎啡陽性反應乙情，有新北市政府警察局新莊分局偵辦煙毒、麻醉藥品案被移送人姓名及代碼對照表、詮昕科技股份有限公司101年7月20日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證（尿液檢體編號：DZ00000000000號，見偵查卷第5、6頁）。又原審囑託法務部調查局就上開2瓶尿液檢體為DNA鑑定，結果該2瓶尿液檢體與被告口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該等尿液檢體很有可能（機率99.80％以上）來自被告或其同母系血緣關係之人等節，有法務部調查局102年8月22日調科肆字第00000000000號DNA鑑識實驗室鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第45至50頁），且被告亦不爭執該2瓶尿液檢體採證程序之適法性（見偵查卷第25頁）；足認該2瓶尿液檢體確為被告所親自排放無疑。原審復囑託法務部調查局就該2瓶尿液檢體再次為海洛因代謝物鑑定，經以免疫分析法篩驗、再以氣相層析質譜儀法確認，結果為該2瓶尿液檢體均呈嗎啡陽性反應等情，有法務部調查局102年12月31日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（見原審卷第68頁）；是被告於101年7月4日17時20分許為警採集之尿液檢體，先後二次海洛因代謝物鑑驗結果相同，堪認被告當時排放之尿液中，確含嗎啡即海洛因代謝物甚明。
（三）又海洛因經注射或吸入人體後，約80％於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第0000000號函述綦詳。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出。本件詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告及法務部調查局鑑定書係以GC／MS氣相層析質譜儀分析法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定；因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，並經臺北榮民總醫院認為若以GC／MS氣相層析質譜儀分析法，作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明確。且上揭關於尿液檢體鑑驗結果與施用毒品犯行間之關聯性，俱為法院審理此類案件職務上所知悉。是以，被告於101年7月4日17時20分許為警採尿液送驗結果既呈嗎啡類之陽性反應，顯見被告於本件為警查獲採尿前回溯26小時內某時點，確曾施用第一級毒品海洛因之情無訛。
（四）另被告於偵查中辯稱其於本件為警採尿前，曾至臣雄診所就診，而服用藥物等語，復提出臣雄診所醫療收據1紙為憑（見偵查卷第26頁）。檢察官即令員警至臣雄診所調取被告之門診診療記錄1份（見偵查卷第31、32頁），復以上開被告之門診診療紀錄函法務部法醫研究所，詢問上開門診診療紀錄所載之藥品與被告尿液檢體鑑驗結果之關聯性。乃法務部法醫研究所函覆表示該等藥物中並未發現服用後會導致尿液呈鴉片類陽性反應之成分，故服用該等藥物者，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應不會有鴉片類陽性反應等情，有法務部法醫研究所102年3月8日法醫毒字第00000000000號函在卷可參（見偵查卷第36頁）。又被告於警詢時供稱其所服用之藥物包含「藥水」等語（見偵查卷第4頁），固與上開門診診療紀錄之記載不符；惟被告之全民健康保險門診醫令紀錄明細表卻有「醫令代碼：MA1。醫令名稱：門診日劑藥費（每日）─12歲以上者或12歲（含）以下未處方原瓶包裝之口…」之記載，有衛生福利部中央健康保險署102年12月23日函附之被告門診就醫、住診就醫、門診醫令、住診醫令紀錄明細表各1份在卷可考（見原審卷第58至62頁）。而臣雄診所就此記載出入部分函覆原審表示：被告於102年6月間就診時確實領有「倍達咳嗽液」藥水1瓶，容量為90毫升，因未向中央健康保險署請領給付，故未登載等情，有臣雄診所函及該函所附之「倍達咳嗽液」仿單、訂購單各1紙在卷可按（見原審卷第72至74頁）。原審復將上開所有被告就醫資料，包含「倍達咳嗽液」仿單、門診診療紀錄、門診醫令紀錄明細表，函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署函覆表示上開被告就醫資料所記載之藥品均不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分，故服用後檢驗尿液，不致檢出嗎啡陽性反應，且「倍達咳嗽液」不含阿片（optium）之成分等節，有該署103年3月13日FDA管字第0000000000號函及傳真各1份在卷可稽（見原審卷第84至87頁）。足見被告於本件為警採尿前，即使曾經服用臣雄診所開立之藥品（包含藥水），對於被告本件尿液檢體鑑驗結果之正確性，仍不生影響。況且，被告於原審審理時供稱：我於101年6月25日至臣雄診所就診所領得之藥品在2、3日便服用完畢，藥水只有1瓶，後來我懶得倒開水，就將藥水當作開水配服藥丸，所以可能於同年月27日就已經將藥水喝完等語（見原審卷第113頁）；可知被告將臣雄診開立之藥水服用完畢之日，距被告本件於101年7月4日為警採尿之時，已相隔達6、7日之久。參諸前揭海洛因於人體內代謝速率，僅為26小時左右； 益徵 被告所辯其於採尿前有服用感冒藥水乙節，顯與其尿液鑑驗結果無涉，殆無疑義。
（五）被告雖於原審審理時聲請採集其毛髮送驗，惟本案繫屬於原審之日為102年4月26日，有臺灣新北地方法院檢察署102年4月26日新北檢玉惟101毒偵6494字第319519號函上之原審收狀戳印文可證（見原審卷第1頁）；此距被告為警採尿之101年7月4日，已近10個月。此段時間內被告曾否理髮，亦無從審認，是不論被告於原審審理時採集之毛髮檢體鑑驗結果如何，均難憑以推認被告為警採尿前26小時內有無施用海洛因，原無調查之必要。另本院函詢法務部法醫研究所：「施用海洛因毒品後，於施用人之毛髮可檢出嗎啡反應或代謝物成分之最長期限為何？」該所函覆：「頭髮是毛囊對外衍生物，係由毛囊及其衍生之毛幹兩部分所組成；毛囊細胞為一種活細胞，有靜脈及動脈經過，能提供各種養分，並將各種代謝物隨血液排出，因此有關成癮性毒品濫用者於體內之毒品，其本體或代謝物能經由血液循環，由毛囊積存於毛幹中；由於頭髮平均每月生長速率為1.0-1.5公分，所以分析頭髮不同片段之毒品含量，即可知吸毒者數月間毒品濫用情形，受檢者若是單次施用或偶而施用（非習慣性使用）醫囑藥物或海洛因毒品，會因其藥（毒）品的濃度過低而不致於殘留於毛髮」。此有該所103年11月6日法醫毒字第00000000000號函附於本院卷第49頁可憑。查被告於原審審理時自行提出之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之毛髮檢驗結果報告及尿液檢驗報告各1份，固分別記載被告之毛髮未檢出嗎啡等毒品或毒品代謝物成分、尿液則呈安非他命類陰性反應等情，惟結果判定亦僅記載「受測者應於2013年7月至10月間未測出使用過安非他命、搖頭丸、K他命及海洛因等毒品」（見原審卷第99、100頁）；且該等檢驗報告記載之送驗或採樣日期均為102年12月9日，距被告本件為警採尿時已逾1年5月，是其頭髮依正常情形應已生長17至25.5公分，被告於本院審理時亦自承約2、3個月理髮1次，則被告於歷經5、6次以上之剪髮後，再自行剪髮檢驗，揆之前揭函覆意旨及檢驗報告之結果判定意見，顯無從依該檢驗報告憑為有利被告之認定。至被告辯稱本件可能係警方為求績效而對尿液檢體動手腳云云，然無相關證據可憑，被告亦未指出證明方法。而本件被告為警採集之2瓶尿液檢體經法務部調查局再次鑑驗結果，均呈海洛因代謝物即嗎啡陽性反應，且數值甚近（分別為841ng/ml及
738ng/ml），有上開法務部調查局鑑定書在卷足憑（見原審卷第68頁）；參以本件尿液鑑驗方法並非檢測尿液中有無包含海洛因本身，而係檢測海洛因之代謝物嗎啡、可待因，衡情警方應無取得嗎啡（按嗎啡亦為第一級毒品）並精準調配尿液檢體中嗎啡即海洛因代謝物濃度之能力及必要。是被告此部分所辯，顯屬被告憑空臆測，自非有據。
（六）如前所述，被告自警詢、偵查及原審審理時即一再否認施用海洛因毒品，且提出包括至診所看病、服用咳嗽藥水、自行檢驗頭髮、尿液檢體是否可能因警察為了績效而動手腳等辯解，參以前揭被告有多次毒品前科，曾受觀察、勒戒及在監執行完畢之前案記錄，被告對毒品案件之偵審程序應不陌生，對其有利之證據，當會聲請檢察官、法官調查；如被告於為警採尿送驗前確有服用景德製藥股份有限公司出產之「複方甘草合劑」咳嗽藥水，被告豈有不於較接近採尿時點之偵查及原審審理程序中請求調查？反倒迨至提起本件上訴後，始具狀表示曾於採尿送驗前服用該等藥水，並以該藥水成分含有（OpiumTincture阿片酊）嗎啡0.012ml（應為0.12ml），尿液中可能因此檢出鴉片類陽性反應置辯之理；依該藥水仿單主成分記載：「每ml含有（Opiumcamphortincture）....0.12ml，由景德製藥股份有限公司委託生達化學製藥股份有限公司二廠製造，獲有衛署藥製字第028606號許可字號」，有被告所呈之該藥水仿單附卷可稽（見本院卷第21頁）。該藥水既屬合格且正當之藥品，含有Opiumcamphortincture成分，亦經醫藥主管單位核准，如該成分會產生對人體之不良效應，主管機關當會對之提出警示或對該藥品採管制措施，不致讓不知情之人誤用而生不良反應，亦不致讓有毒癮之人將之成為毒品替代物服用；如一般之人均可在藥房買到該咳嗽藥水，表示並無此種顧慮存在。被告苟可在藥房隨意購得且有服用該藥水，表示該藥水並非管制物品自明；再則，被告究竟服用期間多長？數量多少？為何不在偵查、原審審理時提出以供調查？反於事隔2年餘（101年7月4日採尿）先於上訴理由狀（本院卷第15頁）主張於101年6月25日之後幾日內，曾「自行」前往住家附近之藥局購買景德製藥股份有限公司出產之「複方甘草合劑」咳嗽藥水服用，嗣於本院103年10月9日準備程序時又改稱係由「其母親」所購買，並請求傳喚母親作證；經檢察官當場質疑始未再聲請傳喚證人以證明其有服用複方甘草合劑之事實；是被告該項主張是否屬實，顯值懷疑而屬難以證明之事。又前揭被告尿液檢驗報告，詮昕科技公司係以氣相層析質譜儀為檢驗方法，確認檢驗最低度可定量濃度（LOQ）為嗎啡：75ng/ml，亦即超過75ng/ml濃度，則判定為陽性，被告之尿液檢出濃度為944ng/ml，顯然超出標準甚多；經本院函詢景德製藥公司結果，該公司製造之「複方甘草合劑」咳嗽藥水含有鴉片樟腦酊（Opiumcamphortincture）
0.12ml，濃度為每1ml含鴉片酊（Opiumtincture）0.006ml，相當於含嗎啡（Morphine）0.06ng；所示之尿液檢驗報告嗎啡濃度高達944ng/ml，並非一次口服劑量2-10ml可以達成，推論並非服用該公司之「複方甘草合劑」所致。有景德製藥股份有限公司103年11月11日（103）景企字第0574號函在卷可考（見本院卷第52頁）。是知，即便被告確有為治療咳嗽而服用該藥水，亦不致於尿液中被檢出如此高濃度之嗎啡反應。被告辯護人以景德製藥公司非正式鑑定機關，且為避免其他消費者擔心服用該咳嗽藥水產生毒品反應，為維商譽，始做此函覆云云；然查，上揭藥水獲有政府機關之製造許可，且非屬管制藥品，已如前所述，而咳嗽藥水會添加含有鎮定效果之鴉片酊成分，應為一般之人所認知，正常服用，豈會造成其他消費者之擔心？又該公司回函，均有提供數據為憑，並無何不可信之情況，辯護人空言景德製藥公司為維商譽始為此函覆，尚嫌無據，難認可採。另警方依毒品危害防制條例第25條之規定，對有毒品前案之人定期採驗尿液，其因此查獲有煙毒陽性反應而移送法辦之案件所在多有，此亦為法院審理此類案件職務上所知悉之事；按施用毒品之人，其原因、情狀多端，如因要驗尿即知抑制，則不會有人因此被移送法辦；被告所為不會知要採尿仍施用毒品之辯解，要不足為採。
（七）綜上，被告所辯均無可採。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，而目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少見有施用鴉片或嗎啡者。是本件尿液檢體經送驗結果，既呈鴉片類嗎啡陽性反應，堪認被告於101年7月4日17時20分許採尿前26小時內，曾在不詳地點，以不詳方法，施用海洛因1次。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告因施用而持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，僅論以施用之高度行為。
（二）被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及受有期徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）原審審酌被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒暨刑罰之執行完畢後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用第一級毒品，應予非難，惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後之態度等情狀，量處有期徒刑8月，核屬妥適。被告以其平日認真工作，熱心公益，養家餬口，年邁雙親仰賴其扶養，縱使遭誤陷服用第一級毒品海洛因，原審未准易科罰金或諭知緩刑，有所不當云云，指責原審之量刑。惟按，毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，加以被告為累犯，依刑法第47條第1項加重其刑，原審量處有期徒刑8月，已具體斟酌刑法第57條之情狀為量定，原審本其裁量權所為量刑應屬寬貸，既未逾法定刑度，亦無濫用權限之處，自不得指為違法或不當；被告以要養家餬口，熱心公益，年邁雙親仰賴其扶養，請求判處最低度刑6月，且不依累犯規定加重其刑，並准予易科罰金，該項所請，難認正當、合理；又被告既係累犯，且於100年5月8日始受徒刑執行完畢，與刑法第74條第1項所規定之緩刑要件全然不符，所為給予緩刑宣告之聲請，於法未合，難以認同。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁淑蘭中華民國103年12月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。