臺灣高等法院99年度上易字第725號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第725號刑事判決

裁判日期：民國99年05月18日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第725號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第182號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第27856號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國98年8月間某日，在台北市○○區○○路3段221巷3號2樓之住處，利用電腦網路設備連接至pchome網站，在其以會員帳號「verpackung」申設之相簿網頁空間（網址：http://www.photo.pchome.com.tw/verpackung/018），刊登檔案名稱為「青春的肉體完美展現」之檔案，張貼含有裸露胸部、性器官等內容，客觀上足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之猥褻照片，供網路上不特定人觀覽，而散布上開猥褻圖片，因認被告涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻圖片罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。同法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉有刑法第235條第1項妨害風化罪嫌，無非係以被告於警詢時自白於相簿網頁空間刊登張貼含有裸露胸部、性器官等內容之照片、網路列印圖片、會員帳號基本資料、登入IP及中華電信數據CRIS查詢單結果檔等資料，為其主要依據。惟訊據被告堅決否認有何妨害風化之犯行，辯稱：伊的網路相簿設有密碼，需要有密碼才能進去觀看，但這個資料夾忘記設定密碼，這些照片是朋友或同學傳給伊，伊還沒有時間看，先放在相簿網頁上，是警方通知才知相片有問題，並無犯罪故意，且伊也不認為該張三點全露之照片是猥褻照片，應該是屬於人體寫真的藝術照片等語。
四、被告於98年8月間某日，在其位於台北市○○區○○路3段221巷3號2樓之住處，在上開網頁空間上張貼「青春的肉體完美展現」檔案夾，刊登20紙含有裸露胸部、性器官等內容照片等情，為被告所坦承，並有網路列印圖片、會員帳號基本資料、登入IP及中華電信數據CRIS查詢單結果檔等資料在卷可稽。應予審究者，厥為被告於公眾可得觀覽之網頁空間上所張貼上開含有裸露胸部、性器官之照片20張，是否屬於刑法第235條第1項之「猥褻物品」。經查：
(一)刑法第235條第1項之規定，在刑法體系中固有爭議。蓋「罪刑法定主義」為刑法最主要之原則，而所謂「猥褻」係抽象的評價性不確定法律概念，隨著時代潮流之演進及社會之進步，社會普遍認知之價值、觀念乃至對於風化之尺度亦逐漸改變。以刑法制定之曩昔所講究之「男女授受不親」之禮教觀念，衡以時至今日女人甚至可以拋頭露面上街頭遊行並吶喊爭取「性高潮及性自主」及甚多之雜誌以男女幾近裸露之胴體作為封面，故刑法第235條第1項所稱之「猥褻」概念定義之解釋，亦須與時俱進，如仍以舊時代之觀念故步自封，必無法掌握時代之脈動，而有礙於法律之進步。惟「猥褻」之定義固非確定而有賴解釋，然大法官會議曾於95年10月26日以釋字第617號之解釋認刑法第235條規定所稱「猥褻」之資訊、物品，其中「猥褻」雖係屬評價性之不確定法律概念，然所謂「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限，其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背。依解釋意旨需以刑罰加以管制流通之「猥褻物品」中之「猥褻」構成要件，因係屬評價性之不確定法律概念，故須透過「司法審查」來加以確認。而法官在從事實際個案之審判時，即應依該解釋意旨，衡酌具體案情，並考量社會發展及風俗變異，來判斷何者為社會多數人所能普遍認同之性觀念或性道德感情，以具體判斷個別案件是否已達「猥褻」而應予處罰之程度，又法官在個案中區辨何種物品是屬於憲法允許以刑法處罰並限制流通之「猥褻物品」，仍應依前揭解釋意旨，探求憲法保障基本人權之精神並須符合比例原則。
(二)再按憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制....為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障（上開司法院大法官釋字第617號解釋文參照）。
是可知任何與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，倘若不主觀地附加任何道德評價或意識型態，基本上，當然仍係屬於憲法第11條所保障之言論或表現之創作形式，為確保對性言論之表現自由與性資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會，則此類與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品之流通以及傳播，不問是否出於營利之目的，原則上當然需予以尊重及保障。除非在有積極具體之證據下，可認定該些與「性」有關之言論、出版、圖畫、聲音、影像或其他之資訊或物品，符合憲法第23條所定為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要等情形時，例外地，始可認定係憲法容忍得限制其言論及表現自由，並得以法律加以處罰之「猥褻物品」。
(三)此類情形，釋憲機關舉例，包括①對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或②對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（司法院大法官釋字第617號解釋參照），故反面觀之，倘行為人所流通之物品，並非屬於上開範疇，則應認為是憲法所保障之言論自由、表現自由以及行動自由之內涵，不得任意以刑法加以處罰。此乃所以許多公開放映之電影（如最近屢屢得獎之國際大導演 李安 所執導之「色戒」一片）、影片、甚或電視節目、人體攝影、圖畫中，雖亦多有裸露女子或男子三點之照片，卻從未被認為是有觸犯刑法妨害風化之罪嫌，是可知倘輕率認為只要「裸露人體三點」，必然等同於「足以引起一般人羞恥及厭惡感」，並認當然構成「猥褻物品」，而不再去深論闡釋該與性有關之資訊、物品究竟有無、或者如何令一般人，感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，以及如何侵害性的道德感情，有礙於社會風化，此舉無異將刑法道德化，或以刑罰強制手段將少數特定偏狹、潔癖、或偽善之「禁慾」道德觀（此禁慾之道德觀並非社會多數人均已經普遍認同之性觀念或性道德感情）加諸於所有人身上，足使刑法第235條徒具促進善良風俗之表象，而行嚴格箝制人民有關性言論及思想表達自由之實，自與刑法規範及釋憲機關之解釋意旨有悖。
(四)又查被告於其相簿網頁空間設置「青春的肉體完美展現」檔案夾，並刊登照片20張，其中僅有1張係女子三點全露照片，其餘照片均有以衣物遮住胸部或下體，有該網頁圖片資料在卷可參（見偵字第27856號卷第14頁），而該女子三點全露照片係一女子未著衣物、裸露胸部及陰毛，橫躺於和服衣物上，該女子體態、表情均呈現優雅、自若之美感，並無何足引起一般人之羞恥或厭惡感之動作或表情，且並未有刻意強調或不雅暴露人體三點器官，亦未對性器官為特寫，此有網頁圖片附卷可稽，是自難以其內容有裸露三點，遽認該照片「足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化」；再觀諸本件全部檔案照片之內容，並無任何含有性交、性暴力、性虐待或人獸性交之畫面，亦未特寫性器官至一般人厭惡或羞恥之程度。故此類訴求歌頌、描繪人體之純粹與美好之人體寫真照片或圖面，依個人純觀賞之角度而言，自有其藝術之成分及價值存在。在強調多元、開放、自主之現今社會，尚難認為足以引起普通一般人之羞恥心或厭惡感而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而加以排拒，並有礙於社會善良風化。
五、檢察官上訴意旨略以：被告於上揭網路空間所張貼之相片並無任何藝術性，更無醫學性或教育性，且衡諸人性常情，任一正常男子觀覽該未著衣物、裸露胸部及陰毛，橫躺於和服衣物上之年輕女子相片，客觀上均足以刺激或滿足性慾，一般人亦會認此種體態情狀之女子裸體相片不堪公然呈現於眾。且露點、清涼寫真集封面，以及合法播出之具有性愛畫面之限制級影片海報，亦非毫無限制可任意散布、公然陳列，此觀諸司法院大法官會議釋字弟617號解釋自明。雖然猥褻乃一不確定之法律概念，然職司犯罪追訴及審判職務之檢察官與司法官當有責任在實務案件審理中為猥褻此一不確定法律概念設下標準，難道可因原判決所謂「現今社會西風東漸」、「國人之性觀念日漸開放」等與本案無關之事項而使得猥褻之法界線必須一再放寬退讓，原判決尚難認為妥適。查檢察官上訴意旨固非無本，惟是否已達猥褻之程度，仍應就在客觀上足以刺激或滿足性慾，且對性慾刺激方式是否已達引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙社會風化之程度為準。且風化之觀念，常隨社會發展，風俗變異而有不同，難有確定之概念，而是否為「猥褻」之物品，大法官會議解釋固已揭櫫若干觀念，然判斷之準則，厥為依當時之時、空背景及觀念，一般社會大眾是否認為有礙社會風化為準，本件並無待於舉證即可認定被告上網刊登之照片及卷內之圖面，依現今社會開放之程度，應尚為社會大眾所接受而無關於風化。原審為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國99年5月18日