裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第636號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第636號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院98年度審易字第744號，中華民國99年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第5383號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實二、（四）踰越安全設備竊盜未遂部分暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○踰越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前於民國90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以90年度訴字第151號判決判處有期徒刑1年4月、罰金100,000元確定（編號①）；又於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣 苗栗 地方法院（下稱苗栗地院）以94年度苗簡字第489號判決判處有期徒刑6月確定（編號②）；又於94年間因竊盜案件，經苗栗地院以94年度苗簡字第991號判決判處拘役30日確定（編號③）；又於95年間因施用第一級毒品案件，經苗栗地院以95年度訴字第441號判決判處有期徒刑8月確定（編號④）；上開編號①、③、④之案件嗣因適用減刑條例，經苗栗地院以96年度聲減字第455號裁定減刑並定應執行有期徒刑1年、拘役15日、罰金50,000元確定，再與上開編號②之案件接續執行，於96年12月10日縮刑期滿執行完畢。
二、詎仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之竊盜故意，於98年7月2日上午10時30分許，騎乘竊得之機車（按：原審犯罪事實三，竊取 溫茜梅 機車部分，經原審判處有期徒刑3月），前往新竹縣○○鄉○○○路○○巷○○號之倉庫，趁無人注意之際，踰越窗戶侵入其內（侵入建築物部分未據告訴），徒手竊取乙○○所有之鋁料5公斤、白鐵20公斤等物，得手後正欲離去之際，為乙○○發覺，報警而當場查獲。
三、案經乙○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件係臺灣新竹地方法院檢察署檢察官據告訴人乙○○請求提起上訴，上訴書敘明被告破壞告訴人位於新竹縣○○鄉○○○路○○巷○○號倉庫防盜設備而入內行竊，遭告訴人發覺後復有攻擊告訴人之行為，惡性重大等語，而臺灣高等法院檢察署檢察官於本院99年4月27日審理蒞庭時，亦表明僅就原審判決犯罪事實二、（四）被告於98年7月2日上午10時30分許，前往新竹縣○○鄉○○○路○○巷○○號之倉庫，徒手竊取乙○○財物之部分，提起上訴（見本院卷99年4月27日審判程序筆錄第2頁），故本件上訴範圍，限於原審判決犯罪事實二、（四）部分，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於上開時、地，徒手竊取該鋁料、白鐵等物之事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢及檢察官訊問時指述遭竊之情節相符，並有證人乙○○出具之贓物認領保管單1件、現場照片8幀在卷可稽，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、又按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決意旨參照）。本件被告於本院審理中坦承：「當時我已經離開被害人家裡，在馬路上被被害人看到。」、「我已經提兩袋東西準備要走，被害人從外面回來，被他發現」、「我承認有偷兩袋東西，也拿出去了，是準備要離開時，被害人從外面回來發現了」」等語（見本院卷99年4月27日審判程序筆錄第4頁、第6頁）。是以，本件被告係於竊取該鋁料、白鐵等物已得手後，於欲離開之際，始被證人乙○○發現，是該鋁料、白鐵等物已由被告攜帶而建立自己持有支配之狀況，核屬既遂。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。本件犯罪事實，經原審法院檢察署檢察官依刑法第321條第1項第2款踰越牆垣竊盜罪提起公訴，原審蒞庭檢察官則於原審準備程序時當庭更正起訴法條為第321條第1項第2款、第2項之踰越安全設備竊盜未遂罪，惟按前所述，被告犯行，應屬既遂，又既遂、未遂乃犯罪之階段行為，故毋庸變更起訴法條，附此敘明。
二、檢察官據告訴人乙○○請求提起上訴，主張被告行竊財物遭告訴人發覺後，復有攻擊告訴人之行為，已構成刑法第329條之準強盜罪云云。惟查：
㈠按刑法第329條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，保障人民
之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院釋字第630號解釋闡述甚明。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷，最高法院96年度台上字第7243號、第7348號、第7601號判決，均同此見解。
㈡告訴人乙○○於本院準備程序中雖陳稱：「被告要逃跑，其
與被告拉扯掙脫時，被告以手當武器，用抓用捶造成其受傷」等語（見本院卷99年4月7日準備程序筆錄第3頁、第5至6頁），並提出行政院衛生署新竹醫院診斷證明書，證實當時確受有「胸部及腹部多處瘀傷及擦傷」之傷害結果（見本院卷第48頁）；然被告矢口否認有攻擊證人乙○○之行為，並辯稱：「我完全沒有反擊，因為被害人一開始就拿著刀子，我就害怕了，我提著竊得之財物在馬路上遇到被害人，他拿刀子追我，我跑到坡崁，他就持刀殺我三刀，讓我掉下去」、「我掉下去時拉到被害人衣服，被害人也抓著我的手，我請被害人拉我上來，但被害人拿刀子刺我的手讓我掉下去，結果我的手受傷，雙腳骨折」、「當時乙○○抓我的時候，我有掙扎，但未動手，我吊在那裡，他要把我放掉，所以用刀刺我的手」等語（見本院卷99年4月27日審判程序筆錄第5頁，99年4月7日準備程序筆錄第3、6頁），參以原審卷附之為恭紀念醫院診斷證明書，載明案發時被告受有：「①右踝開放性骨折合併脫臼與感染及皮膚壞死②左前臂肌腱斷裂③右踝前比腓韌帶斷裂」等傷害，有為恭紀念醫院於98年7月28日出具之之診斷證明書乙紙附卷可稽（見原審卷第15頁），以及被告案發當時因跌落坡崁受傷，經救護人員以擔架搶救之現場照片乙幀（見偵5383號卷第43頁），互核以觀，足見被告當時為告訴人乙○○發現而追捕過程中因跌落坡崁所受傷害程度嚴重。況且，告訴人乙○○於本院審理中陳稱：「（對被告診斷證明書所載受傷情形，有何意見？）當時被告偷我的鐵，我就隨手抓起旁邊的鐵，被告對我有攻擊，我是出於自衛，我是在現場隨手抓起有切削的鐵管，是小的方形鐵管，那個鐵管是有比較尖的地方」等語（見本院卷第46頁），是告訴人乙○○發現竊賊時，確有在現場抓起切削鐵管之行為。
㈢綜上，依上開被告之供述及告訴人乙○○之陳述相互勾稽，
可認被告竊取該鋁料、白鐵等物得手後，欲離開之際，為告訴人乙○○發現，告訴人乙○○於追捕被告過程中，被告徒手並未持有任何凶器，而告訴人乙○○手中則握有切削之鐵管，過程中兩人或可能發生短暫肢體接觸，被告逃至坡崁旁時並因跌落坡崁致受有右踝韌帶斷裂、開放性骨折合併脫臼、左前臂肌腱斷裂等嚴重傷害；是以堪認被告當時應僅係為逃離現場，而與阻擋其離去並追捕之告訴人乙○○發生短暫拉扯，因雙方發生肢體衝突之時間甚短，且告訴人乙○○手中尚持有切削鐵管，而被告所受傷勢又極為嚴重，顯見被告於脫免逮捕途中，雖有抗拒行為，然並未致使被害人即告訴人乙○○達於不能抗拒之程度，即與準強盜罪之構成要件不符，檢察官認為被告之行為成立準強盜罪云云，即非有據。
三、被告有事實欄一所載之前案紀錄，並於96年12月10日縮刑期滿執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表各1份在卷可供參考，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
肆、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告係於竊取財物已得手而欲離開之際，始被告訴人乙○○發現，被告竊盜犯行已屬既遂，原判決此部分論以刑法第321條第2項、第1項第2款之踰越安全設備竊盜未遂罪，容有未洽。檢察官據告訴人乙○○請求提起上訴，主張被告此部分之行為已構成刑法第329條之準強盜罪云云，其上訴雖無理由，已如前述，惟原判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於犯罪事實二、（四）部分連同定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，不謀以己力獲取財物，顯不尊重他人財產權益，及其行竊手段、方式、犯後坦承犯行態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國99年5月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。