裁判字號：最高法院89年台上字第2201號刑事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二二○一號
上訴人甲○○選任辯護人 黃炳飛 律師上訴人乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月五日第二審判決（八十六年度上訴字第四六七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第六八四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載上訴人甲○○（原名甲○）與乙○○、 呂玉英 、 陳春菊 於民國八十二年四月十五日共同出資經營「雪中紅理容院」。而理由內則引用 石若蘭 於原審證稱：該店係八十二年三月間由其夫 陳文風 頂讓與甲○，所載頂讓與經營該理容院之時間，互不相符，原判決對此矛盾時點未予究明，即行判決，難謂適法。㈡、甲○○一再否認是「雪中紅理容院」之股東，共同被告乙○○、許 陳佳君 等人亦從未指稱甲○○是股東，原審未詳加查明該理容院係由何人出資經營，各出資多少，如何出資，利潤如何分配，遽予判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、證人 石若蘭證 稱：陳文風將店頂給甲○○。 陳昆 亦供稱：伊向陳文風頂下雪中紅理容院。原審未查明究竟該店係由何人頂下，亦未調取轉讓契約書，遽採石若蘭之證詞為不利於甲○○之認定，有調查未盡之違法。㈣、原判決引用 呂豆 於偵查中之證詞為斷罪之基礎，但卷內並無該證詞之筆錄，原審法院亦未將該筆錄於審判期日向甲○○提示或告以要旨，予以辯論之機會，所踐行之程序亦有違法等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑共同被告 許陳佳君 、陳春菊於偵查中之供述、證人 李張選 、 陳桂美 於警訊中、證人陳昆、呂豆於偵查中、證人石若蘭於原審之證言，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以呂豆於偵查中證稱：「雪中紅理容院之總負責人是乙○○，早班由他負責，晚班由甲○（即甲○○）、陳佳君（即許陳佳君）負責，後來被查獲一次，由陳昆頂罪，做色情按摩，消費一千二百元。」「許陳佳君是老闆之一。」「甲○（即甲○○）是股東。」石若蘭於原審證稱：該店（雪中紅理容院）係於八十二年三月間由其夫陳文風頂讓與甲○，契約書上亦只有甲○之名等情。並參酌卷存之台灣桃園地方法院八十二年度易字第五八一五號刑事判決等相關證據，因認甲○○所辯伊係雪中紅理容院內小姐，並未出資共同經營該理容院云云，係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明。復敍明證人陳昆於原審雖證稱：伊係雪中紅理容院之真正負責人云云，因與其於檢察官偵查中所供是乙○○借伊名字擔任名義負責人，伊僅是人頭等情不符，顯係嗣後迴護之詞，不足採為上訴人等有利之證據。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，本件甲○○與乙○○、呂玉英、許陳佳君、陳春菊等基於營利之意圖，共同出資經營雪中紅理容院，使李張選、陳桂美等與男客為猥褻之行為，從中收費圖利，並恃以維生，犯罪已成立，至甲○○與乙○○等人各出資若干，如何出資，利潤如何分配及甲○○出面頂讓該理容院是否有轉讓契約書等事項，與犯罪之成立並無影響，原審綜合卷內資料認甲○○犯罪已臻明確，而未就此與犯罪成立無影響之事項加以調查，與所指應調查之證據未予調查之違法，不相適合。而原判決引用石若蘭證稱甲○○於八十二年三月間頂讓雪中紅理容院與原判決事實欄記載甲○○與乙○○等人於同年四月十五日起共同出資經營該理容院，其時間雖有先後之分，但先頂讓再共同經營，事所常有，難認有矛盾之處。原判決所引用呂豆於偵查中之證言，有各該筆錄在卷可按（台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第六○八二號卷第五十一頁背面、台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第六八四八號卷第三十四頁正面、第九十九頁正面）。原審於最後審判期日提示該證言並告以要旨，及訊問甲○○有何意見，有審判筆錄足憑（原審卷第二三四頁背面、第二三五頁正面）。上訴意旨指卷內查無該證言筆錄，原審亦未踐行調查程序，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審之理由。其餘上訴意旨，亦未依據卷內資料具體指摘原判決關於此部分有何不適用法則或適用法則不當，徒憑己意就原審證據取捨或判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為單純事實之爭執，難認為合法上訴理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因妨害風化案件，不服原審判決，於民國八十七年三月三十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月四日：