裁判字號：臺灣高雄地方法院103年審訴字第1996號刑事判決
裁判日期：民國104年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度審訴字第1996號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林潮慶上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20700號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林潮慶持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案海洛因陸包（均含包裝袋，驗後淨重共三二點四五公克）、甲基安非他命肆包（均含包裝袋，驗後淨重共三四點八六二公克）均沒收銷燬。
事實
一、林潮慶明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得施用及持有，竟為供己施用，基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年7月29日晚間11時30分許，在高雄市○○區○○路與南台路口附近，以新台幣（下同）10萬元之代價，向綽號「胖阿」之成年男子（真實姓名年籍不詳）販入第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命4包而持有之，並於同日晚間11時40分許，在其停放在高雄市○○區○○路○○巷○號附近之汽車內，先以摻入香菸點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因1次，再以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣林潮慶 於翌日（7月30日）凌晨0時25分許，在上開地點因違規停車為警勸導時，在其犯罪未被發覺前，主動向警員自首而願受裁判，並經警當場扣得海洛因6包（驗後淨重共32.45公克，純質淨重共18.79公克）、甲基安非他命4包（驗後淨重共
34.862公克，純質淨重共29.628公克），並經其同意採集尿液後送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於民國89年9月7日執行完畢釋放，並由檢察官以89年度毒偵字第5839號為不起訴之處分確定；復於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經台灣高等法院高雄分院92年度上訴字第150號刑事判決處應執行有期徒刑1年4月確定等事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表（審訴字卷第76至89頁）存卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用第一級、第二級毒品部分，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，公訴人依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。
二、被告林潮慶所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，並於本院準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後（審訴字卷第65頁），依刑事訴訟法第279條第2項前段、第273條之1第1項、第284條之1等規定，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；前項規定於簡式審判程序不適用之，刑事訴訟法第159條定有明文。經查，本院既已裁定進行簡式審判程序，以下引用關於傳聞證據部分，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
貳、事實認定部分：前揭事實，業據被告林潮慶於本院準備程序及審理中坦承不諱（審訴字卷第64頁、第73頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（警卷第14至17頁）、現場及毒品照片（警卷第18至23頁、偵卷第32至34頁）、尿液採證代碼對照表（警卷第24頁）、扣押物品清單（偵卷第30頁、審訴字卷第24頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（偵卷第35頁）、檢驗報告（審訴字卷第35至38頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第36頁）在卷足憑，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一
級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有後施用第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為持有法定數量以上第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪（台灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見及研討結果同旨）。被告一次販入海洛因及甲基安非他命而併持有之，係以單一持有行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
㈡公訴人固認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2
項施用第一級、第二級毒品罪，而漏列同條例第11條第3項、第4項持有法定數量以上第一級、第二級毒品罪之規定（起訴書第2至3頁），然因持有法定數量以上毒品之行為，與其後施用該毒品之行為間具有高低度行為之吸收關係（前揭㈠部分參照），基本社會事實同一，爰依法告知被告（審訴字卷第64頁）並變更檢察官所引應適用之法條。
二、刑之加重減輕部分：㈠本案應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑：
被告前因①施用毒品案件，經本院96年度訴字第1628號刑事判決處應執行有期徒刑11月確定，復因②施用毒品案件，經本院96年度訴字第4770號刑事判決處應執行有期徒刑1年11月確定，又因③施用毒品案件，經本院97年度審訴字第1115號刑事判決處有期徒刑1年確定；再因④竊盜案件，經本院97年度審簡字第6997號刑事簡易判決處有期徒刑6月確定；又因⑤施用毒品案件，經本院98年度審訴字第354號刑事判決處應執行有期徒刑1年確定；上開①至②等罪經本院97年度審聲字第405號刑事裁定定應執行有期徒刑2年8月確定，上開④至⑤等罪經本院98年度審聲字第2156號刑事裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，並均與上開③罪接續執行，嗣於102年5月29日假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表（審訴字卷第76至89頁）附卷可稽，則被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡本案依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑：
⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院88年台上字第4139號、89年台上字第2443號刑事判決可資參照。
⒉經查，被告於警詢中陳稱：「警察勸導我時說車子違規停車
，警察請我下車出示證件提供查證，於我下車時警方目視我駕駛座腳踏板上有1個白色紙袋，警方詢問我紙袋內裝何物，我告知警方裡面是毒品，其裡面共有海洛因6包與安非他命4包，遭警方當場發現查獲」等語（警卷第3頁），而當時執行扣押之警員 施泳傑 經本院電詢後亦覆以：「被告於警詢中陳稱：『……警方目視我駕駛座腳踏板上有1個白色紙袋，警方詢問我紙袋內裝何物，我告知警方裡面是毒品……』等語，當時情形是否如此？）是」等語，此有本院公務電話紀錄（審訴字卷第91頁）存卷可查，可知當時警員係就被告違規停車之行為進行勸導，並非對於被告持有毒品之行為已有相當之懷疑，而被告既將其持有之毒品以白色紙袋盛裝包覆，警員縱可目視察覺該紙袋外觀之存在，然於被告主動告知該紙袋內所存放之物品為何以前，仍難遽論警員對於被告持有毒品之行為已有確切之根據得為合理之可疑，揆諸前揭判決意旨，自不得謂已發覺被告之犯罪。從而，被告於其犯罪未被發覺前，主動向警員自首而願受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依同法第71條第1項之規定先加後減。
三、量刑部分：爰審酌被告持有第一級、第二級毒品之類型（海洛因、甲基安非他命）及數量（如事實欄所載），及其犯後態度（於審判中坦承犯行），並被告生活環境及個人品行（現年35歲，自述國中肄業、家境勉持〈警卷第1頁〉，又被告除前揭成立累犯之前案外，另因偽造文書、妨害公務、違反毒品危害防制條例、違反妨害兵役治罪條例案件，經法院判決有罪確定，前揭被告前案紀錄表參照）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以昭炯戒。
四、沒收部分：扣案海洛因6包、甲基安非他命4包，俱為被告所持有之第一級、第二級毒品，至其包裝部分與第一級、第二級毒品本身不能或難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國104年2月25日
刑事第十庭法官王耀霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月25日
書記官林國龍附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。