裁判字號：臺灣高等法院106年交上易字第238號刑事判決
裁判日期：民國106年06月21日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決106年度交上易字第238號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官被告張智勝上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服臺灣宜蘭地方法院於中華民國106年3月21日所為105年度交訴字第68號第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵緝字第269號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、當事人上訴時，應提出原審判決有違誤的具體理由：「提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之」、「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。
逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。
但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條、第367條分別定有明文。司法權之所以設有審級制度，其目的在於求取判決結果的正確與適當，藉由審級制度的運作，上級審得以撤銷、糾正下級審違法或不當的審判，俾以保障被告的訴訟權利。但國家司法資源有限，不可能無條件、無限制地滿足當事人請求救濟的期望，前述刑事訴訟法的相關規定，即是立法者衡量後所作的政策決定。而所謂上訴時所應提出的「具體理由」，是指依據卷內既有的訴訟資料或提出新事證（提出有利於己的事證，期使第二審法院採納，俾以為有利的認定），指摘或表明第一審判決有何認定事實、適用法律或量刑等足以影響判決本旨的不當或違法，而構成應予撤銷的具體事由，方符合本規範的要件（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力；或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力的判斷有何違背經驗、論理法則的情事）。如僅粗略認為原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑過重或過輕，而未依據前述意旨指出具體事由；或形式上雖然已經指出具體事由，但該事由縱使屬實，也不足以認為原判決有任何不當或違法的情形（例如：對不具有調查必要性的證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍然應作同一事實的認定），都難以認為是具體理由。也就是說，必須對於第一審判決的採證認事或用法的正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決，使之成為不當或違法而得改判的程度，方合乎具體的要求，以實現個案救濟的立法目的。
貳、偵查檢察官起訴意旨：被告張智勝於民國103年3月3日晚間8、9時許至11時許，在宜蘭縣宜蘭市○○○路某處飲酒後，竟於103年3月4日上午9時許，從他位在宜蘭縣宜蘭市○○路的租屋處，騎駛車號000-000號普通重型機車上路。於同日9時10分許，行經宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號巷口正要左轉新民路之際，因不勝酒力而疏未注意車前狀況，也疏未注意轉彎車應禮讓直行車先行，不慎與沿宜蘭市○○路由東往西行駛到該路口、由被害人 黃素香 所騎駛的車號000-000號普通重型機車發生擦撞，造成被害人人車倒地，並受有胸壁挫傷、肩部挫傷及膝挫傷等傷害後逃逸（過失傷害部分，未據告訴；肇事逃逸部分，已經原審判決確定）。其後，經警循線查獲後，於同日上午10時57分許，測得張智勝吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克，依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行的實驗研究，指出國人體內酒精含量的代謝率為每小時每公升0.0628毫克（引自 陳高村 所著《吐氣中酒精含量倒推計算過程》一文），回溯他於同日9時許開始駕車當時，他自騎車到酒測的時間相距約117分鐘，依前述代謝率計算，他吐氣所含酒精濃度約為每公升0.272毫克（計算式為0.15＋
0.0628×117/60=0.MG/DL）。綜上，偵查檢察官認為張智勝涉犯刑法第185條之3第1項第1款的駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形罪。
參、原審審理後認定：
一、張智勝雖坦承於上述時間、地點，駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上的情形。然而，依「ClinicalForensicMedicine』第二版第226頁數值，人體血液酒精代謝率約為每小時10-40mg/dl，平均約為20mg/dl」、「血液酒精濃度（mg/dl）＝呼氣酒精濃度（mg/l）×209.9958」等情，這有內政部警政署103年3月7日警署刑鑑字第0000000000號函所附酒精在人體代謝速度的相關原文資料1份在卷可稽。而張智勝是於103年3月4日上午9時5分許，酒後開始騎乘普通重型機車行駛於道路之情，業據他於偵查及本院審理時供承明確，則依「有疑惟利被告」之原則，採取對他最有利的每小時10mg/dl的血液酒精濃度代謝率計算，回溯他開始駕車時的吐氣所含酒精濃度，約每公升0.0000000000毫克（計算式：呼氣酒精濃度每公升0.15毫克＋吐氣酒精濃度代謝率每小時0.04762毫克×經過時間
1.0000000000小時＝0.0000000000毫克），顯然未達每公升
0.25毫克以上，則檢察官雖舉宜蘭縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、呼氣酒精濃度檢測單為證，並不足以為不利於張智勝的認定，自難論以刑法第185條之3第1項第1款的駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形罪的刑責。
二、再者，張智勝於駕駛時及查獲後的狀態觀察結果均屬正常，直線、平衡及同心圓等生理協調平衡測試結果也都合格，這有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1份在卷可證。據此，張智勝實施生理協調平衡檢測結果狀況均屬良好，未見有因受酒精影響致意識或行為失序的情事，可見他於上述時、地駕車時，尚未達到不能安全駕駛的程度甚明。檢察官起訴意旨雖以他不勝酒力而發生本件交通事故等情，但卷內並無積極證據足資證明他有何服用酒類致不能安全駕駛的情事，也無於起訴事實的同一範圍內，依法變更起訴法條，改以刑法第185條之3第1項第2款的服用酒類或其他相類之物致不能安全駕駛罪論罪科刑的餘地。至於檢察官所舉道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二）各
1份及道路交通事故照片12張，雖然可以證明張智勝於上揭時、地，駕駛車輛與被害人發生交通事故的事實，卻不足以作為他確有駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形及服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛的證明，併此敘明。
三、綜上所述，依檢察官所舉的直接及間接證據，難以證明張智勝於行為時有何吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上的情形，也難以證明他於行為時有何服用酒類或其他相類之物致不能安全駕駛的情事，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理的懷疑，而形成他有罪的法律上確信程度，自應就此部分諭知他無罪判決。
肆、檢察官上訴意旨略以：依「ClinicalForensicMedicine」第二版第226頁數值，人體血液酒精代謝率約為每小時10-40mg/dl，平均約為20mg/dl」、「血液酒精濃度（mg/dl）＝呼氣酒精濃度（mg/l）×209.9958」。而張智勝是於103年3月4日上午9時5分許，酒後開始騎乘機車行駛於道路，在沒有證據證明他有異於常人的體質的情況下，自應以人體血液酒精代謝率平均每小時20mg/dl的數值計算回推，來認定他駕車時的吐氣所含酒精濃度。如果採取每小時20mg/dl的血液酒精濃度代謝率計算，回溯張智勝開始駕車時的吐氣所含酒精濃度，約為每公升0.00000000000毫克（計算式：呼氣酒精濃度每公升
0.15毫克＋吐氣酒精濃度代謝率每小時0.09524毫克×經過時間1.0000000000小時＝0.00000000000毫克），顯然已達每公升0.25毫克以上，即該當刑法第185條之3第1項第1款的駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。是以，原審對於事實的認定，顯違背經驗法則及論理法則，自難謂為適法。爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條規定提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法的判決。
伍、經查：
一、按「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛」，102年6月11日修正公布的刑法第185條之3第1項定有明文。關於本條第1項第1、2款的修正，立法理由載明：「（一）不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。（二）至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」由此可知，修正後本條文所規定的不能安全駕駛罪，是以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」的危險性指標作為構成要件，無須再行判斷行為人有無不能安全駕駛的情事，也就是立法者為解決證明上的困難，透過法律的明文、法律推定，以酒精濃度數值作為法定證據評價規則，提供法院證明方法，來縮減法院得以自由心證判斷的範圍，確立本罪為抽象危險犯的性質。是以，行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具，是否已達不能安全駕駛的程度，而成立本條第1項項第1款的犯罪，僅得以酒精濃度數值予以判斷，屬於不可反駁的「法律推定」，行為人不能舉駕駛行為確屬安全的反證，藉以主張構成要件不成立；如測試後酒精濃度未達前述標準，仍應依同條項第2款規定，以其他客觀情事，判定行為人是否確實不能安全駕駛動力交通工具。
二、由行為人吐氣而測得所含的酒精濃度數值，屬於科學證據的一種，應以可信的科學理論與科學技術為前提；而以「酒精消退率」（或稱「酒精代謝率」）為依據，「反推」行為人駕車當時的酒精數值，它所依據的估算基礎，應為已確認的事實，而且該事實也應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用：
㈠按刑法第185條之3第1項第1款採「法律推定」的方式，
以酒精濃度數值的危險性指標作為，作為法定證據評價規則，則法院於不能安全駕駛罪的判斷上，對於是否成立不能安全駕駛的事實認定上，不能脫離法醫學與交通醫學的認知，而必須受限於醫學與自然科學專業領域的經驗價值。這種醫學與自然科學產生的科學證據，乃屬於情況證據（間接證據），需透過一個以上具有關聯性的證據進行推論，才能達到確信無疑的證明標準，且此類型的證據所使用的科學理論及實施的科學技術，必須是可信的。由於行為人吐氣所測得含有的酒精濃度數值，也屬於科學證據的一種，自應以可信的科學理論與科學技術為前提。一旦吐氣酒精濃度界限值是具有可信性的科學證據，即可用來推論行為人的駕駛行為是否為不能安全駕駛行為的間接證據或科學證據。只是，吐氣所測得的酒精值，依照一般的認知，易受到空氣潮濕度、吐氣技術、各別度量衡器的物理特性等影響，而可能產生誤差（這也是違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1項第12款明定駕駛人吐氣所含酒精濃度超過規定的標準值未逾每公升0.02毫克時，交通勤務警察得免予舉發的原因所在），則是否得僅以吐氣值所含的酒精濃度數值作為唯一認定的標準，尚有疑義（德國司法實務僅接受血液中的酒精濃度值作為認定標準）。又所謂的「估算」，乃是藉由蓋然性的考量，透過已確認的事實（即估算基礎），依特定方法推論出估算結論，而在結構上與推斷具有法律重要性的主要事實的間接證據相同。估算與間接證據的主要區別，在於估算是在協助數量的調查（如收入高低、血液酒精濃度）；間接證據則在於透過邏輯與經驗法則，將某一事實用於協助推斷主要事實的存在。據此，法院自應於窮盡顯而易見的調查可能性與證據方法後，仍無法確認待證事實時，才能以估算方法推導之，且在估算基礎的判斷上仍有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用。
㈡「酒精消退率」的計算，因為行為人服用酒類後，隨著酒精
被人體吸收，血液中酒精濃度會於一定時間後達到高峰，接著濃度便呈現線性減少的方式下降，如果要以事後測得的數據向前推算行為人的血液中酒精濃度（BAC）或吐氣酒精濃度（BrAC），便須參酌此酒精濃度變化曲線，而非單純依酒精濃度消退率乘以時間往前推算。也就是說，「酒精消退率」的計算，是在欠缺其他更好的調查可能性、認定顯有困難的情況下所採行的估算，即須配合血清酒精濃度變化曲線整體觀察，始能得出較為正確的結論。本件偵查檢察官依交通部運輸研究所於77年8月間針對國人進行的實驗研究，所得出國人體內酒精含量的代謝率為每小時每公升0.0628毫克為依據，反推張智勝於103年3月4日上午10時57分施測前的同日上午9時許的酒精數值為每公升0.272毫克。是以，檢察官既然是以國人體內酒精含量的代謝率，用以推論張智勝行為當時的酒精數值，參照前述說明所示，因為「反推」乃屬於估算方法之一，則「反推」所依據的估算基礎，自應為已確認的事實，而且該事實也應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用，應先予以敘明。
三、一審公訴檢察官上訴意旨雖指稱：張智勝是於103年3月4日上午9時5分許，酒後開始騎乘機車行駛於道路，在沒有證據證明他有異於常人的體質的情況下，自應以人體血液「酒精代謝率」平均每小時20mg/dl的數值計算回推，來認定他駕車時的吐氣所含酒精濃度，則回溯張智勝開始駕車時的吐氣所含酒精濃度，約為每公升0.00000000000毫克，顯然已達每公升0.25毫克以上云云。惟查，行為人於飲酒後，體內酒精濃度於一定時間達到的高峰期後，隨即開始消退，已如前述。而到達高峰期的時間，會因行為人飲用酒精濃度不同的酒類而產生差異，如飲用濃度越高的酒，酒精濃度的高峰期將會隨著時間延後，至遲會在飲用完酒後2小時內達到高峰，除非再飲酒，否則不會再次出現高峰期（ 何國榮 、黃益三、 王銘亨 ，〈人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討〉，89年道路交通安全與執法研討會，89年6月
8日，第279頁）。又在臺灣臺南地方法院審理類似案例的
104年度交易字第144號案件中，曾就此函詢中央警察大學，中央警察大學104年6月23日校鑑科字第0000000000號函覆表示：「一般宴會飲酒2小時，約飲用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰約30分鐘至1小時，然後開始下降。國人的平均代謝率為血清11.448mg/dl/hr，呼氣酒精濃度每1小時0.052mg/L。但飲酒情況與酒精代謝率因人而異，若要正確的計算，必需個案實驗」等內容（臺灣臺南地方法院據此判決該案被告無罪，並經臺灣高等法院台南分院104年交上易字第144號判決上訴駁回而確定；而本院在審理臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度蒞字第812號針對類似問題所提起的上訴中，也採相同的法律論述，而以105年度交上易字第214號駁回檢察官的上訴）。據此，本件公訴檢察官雖提出「ClinicalForensicMedicine」第二版第226頁所採用「酒精代謝率」的計算方式，說明飲酒後消退率的數值，但張智勝於施測時體內的酒精濃度是否已達高峰，尚未可知；而且由前述各種出現的科學研究中，顯然不同研究機構所得出的代謝率數值，也未全然一致；何況參照前述規定及說明所示，檢察官是以「酒精消退率」來「反推」張智勝行為當時的酒精數值，本應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用，則原審採取對他最有利的每小時10mg/dl的血液酒精濃度代謝率計算，回溯他開始駕車時的吐氣所含酒精濃度，而認定他騎駛機車當時酒精濃度尚未超過法定數值每公升0.25毫克，即屬有據，則檢察官就此所為的上訴意旨，實難遽指原審判決有何違法之處。是以，檢察官以前述的上訴理由，即屬不可採。
陸、綜上所述，原審依照偵查檢察官起訴所列證據及卷內訴訟資料，經參互審酌後，認定無從獲得張智勝犯有起訴意旨所指這部分犯行的有罪心證，遂判決張智勝無罪，並已經詳予敘明理由，本院審核後，認為原審並無認事用法的違誤或不當情事。本件一審公訴檢察官（為前述105年度蒞字第812號提起上訴的同一檢察官）並未提出新的事證，猶執前詞提起上訴指摘原判決不當，請求本院撤銷改判云云，乃就原審適用法律的職權行使徒憑己見再為爭執，並未提出新事證具體指述原審有何認事用法的違誤，而構成應予撤銷的具體事由。是以，參照前述規定及司法實務的一貫見解，本件上訴未敘述具體理由，屬不合法律上的程式，應予以駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
本件經檢察官黃明正偵查起訴，由檢察官張學翰提起上訴。
中華民國106年6月21日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國106年6月21日