臺灣臺中地方法院95年度訴字第1760號刑事判決

裁判字號:臺灣臺中地方法院95年訴字第1760號刑事判決

裁判日期:民國95年12月22日

裁判案由:毒品危害防制條例等


臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第1760號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告辛○○
樓(現於臺灣臺中看守所羈押中)選任辯護人 廖志堯 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(九十五年度偵字第九八六一號、第九九二八號),本院判決如下:
主文辛○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,處有期徒刑叁年肆月,併科罰金新臺幣壹拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號七所示之物,沒收。
又連續乘他人急迫貸以金錢,而取得與原本顯不相當之重利,處有期徒刑陸月;扣案如附表二編號五至七所示之物,均沒收。又以加害生命之事,恐嚇他人致生危害於安全,處有期徒刑肆月,扣案如附表二編號八所示之物,沒收。又連續販賣第一級毒品,處有期徒刑壹拾年;扣案如附表二編號一所示之 海洛因 貳包(共計淨重玖點貳壹公克、空包裝總重壹點壹捌公克),沒收銷燬之;扣案如附表二編號二至四所示之物,均沒收;未扣案如附表一「所得財物」欄所示因販賣第一級毒品海洛因所得之財物均沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾肆年,併科罰金新臺幣壹拾萬元,罰金如易服勞役,以新臺幣壹仟元折算壹日;扣案如附表二編號一所示之第一級毒品海洛因貳包(共計淨重玖點貳壹公克、空包裝總重壹點壹捌公克),沒收銷燬之;扣案如附表二編號二至七所示之物,均沒收;未扣案如附表一「所得財物」欄所示因販賣第一級毒品海洛因所得之財物均沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
犯罪事實
一、辛○○明知槍砲、彈藥業經中央主管機關公告列管,未經許可不得持有,竟於民國九十二年七、八月間某日,在臺中市○○路附近詳細地址不明之某玩具店內,以新臺幣(下同)八千五百元之代價,購得如附表二編號七所示之可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍一把(槍枝管制編號0000000000號)而持有。
二、辛○○另基於以借貸金錢而謀取與原本顯不相當重利之概括犯意,連續為下列重利行為:㈠於九十四年四、五月間某日,在臺中縣豐原市○○街○號十樓,以每十天一期、每期利息每萬元一千五百元,並預扣利息八千元後借貸現金三萬元予丁○○,並要求丁○○須簽發借款金額五倍之本票,並質押丁○○之國民身分證以為擔保,以此取得與原本不相當之重利,嗣後並再要求丁○○簽發面額二十五萬元之本票作為本利之擔保。㈡於九十四年九月三十日,在臺中縣豐原市○○路○○○巷○弄○○○號,以每十天一期、每期利息每萬元一千五百元,並預扣利息八千元後借貸現金五萬元予己○○,並要求己○○須簽發借款金額五倍之本票,並質押己○○之駕駛執照以為擔保,以此取得與原本不相當之重利。後己○○因無力償還,辛○○另基於恐嚇危害安全之犯意,於九十四年十二月二十二日二十一時,在臺中縣豐原市○○路○○○巷○弄○○○號己○○住處前,持前開具殺傷力之改造手槍一把,對己○○之妻 詹淨芬 比劃並以言詞恫稱:妳如果再不接我的電話又不還錢,就給妳死等加害詹淨芬生命之事恐嚇詹淨芬,致生危害於詹淨芬之安全。
三、辛○○另意圖營利,基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意,於附表一所示之時間,以其所持有之電話號碼【0000000000號、0000000000】號等二支行動電話作為其販毒聯絡工具,俟如附表一所示「販賣對象」欄所載庚○○等欲購買毒品海洛因之人分別撥打前開行動電話前來而與接聽電話之約定所購買海洛因之數量及金額後,約定在如附表一所示之地點,以每次一千元之價格,分別交付販賣予如附表一所示「販賣對象」欄所載之人多次(販賣海洛因之時間、地點、數量、次數及販賣所得詳見附表一所示)。
四、嗣經警於九十五年五月一日十八時,持搜索票在臺中縣豐原市○○里○○路○○○巷○○號八樓辛○○住處查獲,並扣得如附表二、三所示之物。
五、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案證據能力部分,分述如下:㈠被告不同意證人庚○○、丙○○、陳 昱輝 等人於檢察官偵查
中所為審判外之陳述為證據等語。惟查:按檢察官職司追訴犯罪,就審判程序之訴訟構造言,檢察官係屬與被告對立之當事人一方,偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。在理論上,如未予被告反對詰問、適當辯解之機會,一律准其為證據,似有違當事人進行主義之精神,對被告之防禦權亦有所妨礙;然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,必須對於被告之犯罪事實負舉證之責,依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,乃於修正刑事訴訟法時,增列第一百五十九條之一第二項,明定被告以外之人(含被害人、證人等)於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況外,得為證據(最高法院九十五年度臺上字第一○四四號判決參照);復按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項,明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況外,得為證據。所為「不可信之情況」,由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時,是否與被告對質,與其陳述時之外在環境並無必然之關聯,自不得以偵查中未經被告詰問,逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符,要屬證據證明力之問題,與證據能力之有無,不容混淆(最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照);又證人於檢察官偵查中所為之陳述,審酌該陳述作成之客觀條件及環境,認其心理狀態健全,並無受到脅迫、利誘或詐欺,自非顯有不可信之情形,依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定,亦得為證據(最高法院九十五年度臺上字第九三四號判決參照)。查證人庚○○、丙○○、 陳昱輝 三人於檢察官偵查中均已具結陳述,且其等於檢察官偵查中為陳述時均應答無誤,並有通聯紀錄及通訊監察譯文等客觀紀錄可資佐證,且證人所述核與通訊監察譯文內容相符,並無顯不可信之情形,依上開規定,應認證人庚○○、丙○○、陳昱輝三人於檢察官偵查中具結之證述均有證據能力。
㈡關於證人庚○○、丙○○、陳昱輝三人於警詢所為之陳述有無證據能力部分,查:
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。
刑事訴訟法第依刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」,係指證人於司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符,而其先前之陳述,從客觀上之環境或條件等情況加以觀察,有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述,相較於審判中之陳述,是否具有更可信之特別情況,應依其陳述時外部之客觀情況;而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」,係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言,故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性,據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力,並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷,二者層次不同,不容混淆(最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決參照)。
⑵證人庚○○、丙○○、陳昱輝三人於本院審理時所為之證述
,就被告有無販賣海洛因給其等之部分,與警詢所供並非一致,且證人庚○○、丙○○、陳昱輝三人於警詢所為被告有無販賣第一級毒品海洛因之陳述,均屬證明本件犯罪事實存否所必要,而具有必要性無疑。
⑶證人即庚○○、丙○○、陳昱輝三人於本院審理時所為之證
述,就被告有無販賣第一級毒品海洛因部分,與警詢所供並非一致,本院審酌:①證人丙○○係因施用毒品案件於九十五年一月二十三日為警查獲並製作警詢筆錄,證人陳昱輝係員警於通訊監察譯文發現其等與被告之通訊內容,而循線於九十五年五月一日在臺灣臺中看守所詢問並製作警詢筆錄;證人庚○○亦係員警依通訊監察譯文內容確認,而循線於九十五年六月六日至臺灣臺中看守所詢問並製作警詢筆錄,衡情被告等人各因其等施用毒品案件遭警查獲或已受羈押,且於警詢及檢察官偵查中均證稱未與被告有仇怨或糾紛,衡情應無誣指必要;②證人庚○○、丙○○、陳昱輝三人於警詢所指事實,有通聯紀錄及通訊監察譯文等客觀紀錄可資佐證,詳見後述;③且依證人庚○○、陳昱輝於檢察官偵查中所述不希望與被告對質等情,且觀證人於本院審理時之證述,語多保留、迴護,詳見後述,認上開證人庚○○、丙○○、陳昱輝三人於警詢之供述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪存否所必要,揭諸上開法律規定,應認證人庚○○、丙○○、陳昱輝三人警詢之證述有證據能力。
㈢復按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之
三、第一百五十九條之四等規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件被告及辯護人等於本院審理時,就下列己○○、丁○○、詹淨芬等人於審判外之陳述部分,未就其證據能力聲明異議,本院審酌該言詞陳述作成時之情況,並查無其他不法之情狀,足認為得為本案之證據,依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定,有證據能力。
二、訊據被告辛○○固坦承有前揭未經許可持有改造手槍及重利等犯行,惟矢口否認有何恐嚇危害安全及販賣第一級毒品海洛因等犯行,辯稱:其並未持槍恐嚇詹淨芬,且未販賣第一級毒品海洛因給庚○○、丙○○及陳昱輝等人云云。惟查:㈠被告於前揭時間、地點,購買前開可發射子彈具有殺傷力之
改造手槍而持有之事實,業據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時供陳明確,並有照片二張附卷足憑,復有如附表二編號八所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把(槍枝管制編號0000000000號)扣案可資佐證,上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認:送鑑手槍一枝(槍枝管制編號0000000000號),認係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍,槍身之槍管固定處雖略有磨損,致槍管偶有脫離固定處之情形,惟仍可供擊發適用子彈使用,認具殺傷力,有內政部警政署刑事警察局九十五年六月六日刑鑑字第○九五○○七三○八一號槍彈鑑定書附卷可稽。事證明確,被告此部分持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行堪以認定。
㈡又被告對於前揭重利犯行,於警詢、檢察官偵查中及本院審
理時均坦承不諱,並據證人丁○○、己○○分別於警詢及檢察官偵查中證述明確,復有扣案如附表二編號五至七所示之本票三張,及丁○○國民身分證影本一張、己○○駕駛執照影本一張可資佐證,被告此部分自白核與事實相符,其重利犯行亦堪認定。
㈢被告雖辯稱其並未以言詞恐嚇詹淨芬云云,惟查,被告此部
分犯罪事實,業據證人詹淨芬於檢察官偵查中具結證述屬實,亦與證人己○○於檢察官偵查中結證被告確有找證人詹淨芬談還錢等情相符,是被告此部分犯行堪以認定,其所辯並未持槍恐嚇證人詹淨芬等語,核屬卸責之詞,並無足採。
㈣被告雖辯稱其並未販賣第一級毒品海洛因給庚○○、丙○○及陳昱輝等人云云,惟查:
⑴證人庚○○於本院審理時雖證稱:其所施用的海洛因毒品都
是被告免費提供的,其有給被告二次錢,每次一千元,都是要被告幫其拿海洛因,情形均是其打電話給被告時就請被告幫其拿毒品,見面時其交錢給被告,被告再將海洛因交給其等語。查:證人庚○○於本院審理時先供陳:其有與被告一起施用毒品,其於警詢時所述內容是因其想說一起吸食與一起購買是一樣的意思,才會誤會而如此說等語,復稱:偵查中問其有沒有合資一千元去購買,其認為與被告合夥一起買跟一起吸食是同一個意思,其想說一人一千元是合夥等語,前後所述不一,即屬有疑;又查,證人庚○○於警詢係供陳:其有施用第一級毒品海洛因,毒品均向一位綽號「 阿耀 」即被告辛○○之男子所購買,是以電話向被告購買毒品,然後相約在外面交貨,價錢為一小包夾鏈袋一千元,都與被告相約在他家附近之臺中縣豐原市○○路「楓采汽車旅館」前交貨,共計交易二次等語;復於檢察官偵查中結證稱:「(問:你施用的毒品如何來的?)。答:我曾向阿耀購買毒品,但他毒品何來,其不清楚。(問:何時跟他買?)。答:印象中我大約是去年有跟他買海洛因,幾月份我忘記了,沒有跟他買安非他命,跟他買過二次,時間隔沒多久,每次都跟他買一千元,我錢先交給他,他說他去拿貨,回來後給我一小包,我們都在他家附近的楓采汽車旅館前面門口交易。(問你都怎樣跟他買?)。答:我打電話給他,在電話裡面講號說要購買多少錢,再約好地點。第二次跟他買的時候,就不用說價錢,他就知道我要買多少,買一千元就跟他說我要一張。【問:(提示犯罪嫌疑人一覽表)你是跟何人購買毒品?】。答:編號五,他就是阿耀,我確定。」等語明確,均未曾言及係請被告「代購」或與被告「合資購買」一事。再者,證人庚○○所製作之警詢筆錄及訊問筆錄,員警及檢察官當時均係直接詢問其有無向被告購買毒品及購買方式等語,是警詢及檢察官偵查中訊問之內容,均無令證人庚○○有何誤認員警或檢察官係訊問是否與被告一同施用或一同購買之可能,況證人庚○○於本院審理時亦供陳:其於偵查中問過檢查官,一同購買與跟被告購買有何不同?其才知道不一樣,合資購買毒品與向被告購買毒品係不同的事情等語明確,益見證人庚○○並無誤認員警及檢察官所問問題之情形,惟證人庚○○於警詢及檢察官偵查中均即答稱其有係向被告購買第一級毒品海洛因二次,並陳述其不知被告毒品何來,及向被告購買海洛因之詳細購買時間、地點、方式;且證人庚○○於檢察官偵查中亦證稱:電話號碼0000000000號與電話號碼0000000000號於九十四年十二月十四日二十一時三分監聽譯文應該是其與被告間的對話,○九七二這支電話其也有印象,被告他家就在汽車旅館的對面等語,並有通訊監察譯文一份附卷可稽,核與證人庚○○所證其與被告均在被告家附近之「楓采汽車旅館」交易等情相符,足徵證人庚○○於警詢、檢察官偵查中所述係向被告購買毒品一事為真,是證人庚○○於本院審理時所稱:其係與被告一人出一千元,由被告跟他朋友購買毒品,其偵查中是陳稱跟被告合資購買毒品等語,顯係事後迴護被告之詞,並無足採,且參以通訊監察譯文內容,核與證人庚○○於警詢及檢察官偵查中所證述之購買方式、地點相符,足認證人庚○○確係向被告購買第一級毒品海洛因無誤。
⑵證人丙○○於警詢及檢察官偵查中均證稱:其所施用之海洛
因每次都向不特定人購買,本案查獲時所持有之毒品係向綽號「浪子」之男子以五千元購買一包,其是本件被查獲的二個月前由 劉誠星 介紹認識被告,其大約每二、三天跟被告購買一次,每次購買數量均以一千元至五千元計算,都是其打電話給被告,約好時間、地點,被告叫其過去找他碰面,碰面後即一手交錢一手交貨,通常都約在豐原,地點不一定,其都是以家裡電話或公共電話打被告0000000000號行動電話,最後一次跟被告買五千元即扣案之毒品,當天其與被告約在臺中縣豐原市○○路上之真正好旅館,交易完後,被告先走掉,警察隨即上來逮捕其,0000000000號於九十五年一月二十三日十六時五十三分十三秒之通聯紀錄與譯文,是其本人與被告連絡之通話內容等語明確。並有通訊監察譯文一份附卷可憑,足認證人丙○○於警詢與檢察官偵查中所述為真,至證人丙○○於本院審理時證稱:其並未向被告購買毒品,該通訊監察譯文內容是其想要跟被告拿,被告說好要過來跟其拿錢去拿,但一直等不到被告,就先跟另外一個人拿,其是向一名綽號「 阿吉仔 」之男子買毒品,其被抓到時在是當兵前要去抽籤,其想要好好當兵,不想讓部隊得人知其有這個案子,員警是依其與被告的通訊紀錄要其指認被告,其迫於無奈才配合指認被告等語,然查,證人丙○○係於九十五年二月二十一日入伍服役,此有證人丙○○個人兵籍資料查詢結果一份在卷可憑,而證人丙○○係於九十五年一月二十三日即為警查獲並製作警詢筆錄,是警詢及檢察官偵查訊問均在證人丙○○入伍服役前三個多星期,何來證人丙○○因接受警詢及檢察官偵訊而遭部隊知悉其施用毒品犯行,況證人丙○○於本院審理時亦供陳入伍前憲兵隊即未曾再通其製作筆錄,係於九十五年四、五月始再遭憲兵隊傳訊等語,而證人丙○○為警查獲時並非現役軍人身份,並係由臺中縣警察局豐原分局員警 黃俊仁 在豐原憲兵隊製作警詢筆錄,且證人丙○○於警詢及檢察官偵查中均未曾表明準備入伍服役,是於警詢及檢察官偵查中均無可能知悉證人丙○○已準備入伍服役,遑論員警於詢問對證人丙○○陳稱如不配合要讓其不能好好當兵等語。再者,觀諸九十五年一月二十三日十六時五十三分之通訊監察譯文內容係為:「A(即證人丙○○,下均以A代稱):浪子,我是小雨,你人有在豐原嗎?B(即被告,下均以B代稱):有啊。A:我想要麻煩你幫我送東西,因為我在飯店現在沒有車可以走。B:你在那裡。A:我在(真正好飯店)你知道嗎?B:我知道。A:我要跟你拿(半半),還有我現在現金不夠,先給你三千元,明天再補你二千元。B:好啊。A:我在(真正好飯店)等你。B:好,我大概五點會到。」等語,復參諸證人丙○○於本院審理時供陳:半半的意思就是半錢的一半等語明確,足見證人丙○○在電話中明確向被說要向被告拿半錢的一半數量毒品,且因現金不足,而先給付三千元,另二千元於隔日再付款甚明,並依被告所持有之0000000000號行動電話於九十五年一月二十三日十九時七分十六秒之通訊監察譯文所示,被告於電話中明確向他人陳述於當日十七時的時候已與證人丙○○見面,並說證人丙○○已經拿完很久了等語,益徵被告確有於九十五年一月二十三日與證人丙○○見面並已交付毒品,是證人丙○○於本院審理時所述當天等不到被告而已另行向他人購買毒品等語,顯與事實未合,足見證人丙○○於警詢及檢察官偵查中所述當日確係以金錢向被告購買毒品等語無誤,其於本院審理時所證稱,與事實不符,顯係迴護被告之詞,不足憑採。被告所辯其並未販賣海洛因給證人丙○○等語,係事後卸責之詞,並無足採。又依證人丙○○於警詢所述,其約每二至三天向被告購買毒品,至被查獲時大約已向被告購買二個月,每次一千元至五千元不等等語,基於罪疑唯輕之原則,除依前開通訊監察譯文所示證人丙○○於九十五年一月二十三日係向被告購買五千元外,應認證人丙○○係每三天向被告購買一次,每次為一千元,即被告販賣海洛因予證人丙○○之次數為八次。
⑶另證人陳昱輝於本院審理時雖證稱:其於警詢及檢察官偵查
中所述不實在,九十五年五月一日製作警詢筆錄前,員警有大聲吼其,其會害怕,警察要其這樣講,其就照著講,警察並說以後出庭也要照筆錄這樣講,所以偵查中其才會這樣說,因為其會怕員警對其動手腳,其並無向被告買過毒品等語。然查,證人陳昱輝係於九十五年五月一日,在臺灣臺中看守所內經員警詢問並製作警詢筆錄,而檢察官係於九十五年五月十一日始提訊證人陳昱輝,且證人陳昱輝於本院審理時亦供陳:其於檢察官偵查中之回答,與其所製作之警詢筆錄沒有關聯,且檢察官偵查庭訊問時,員警並無在場,其本次入監所後,員警均未曾借提過等語明確,是以證人陳昱輝於九十五年五月一日製作警詢筆錄後,員警即未曾再借提或至看守所內就案情詢問證人陳昱輝,且本件證人陳昱輝係於九十五年二月十八日因施用毒品案件為新社派出所之員警所查獲而遭裁定羈押,並非九十五年五月一日製作警詢筆錄之臺中縣警察局豐原分局偵查隊員警所查獲,且本件員警係就證人陳昱輝有無向被告購買毒品一事詢問,並非詢問證人陳昱輝關於其本身施用毒品案情,且於九十五年一月二十三日即業據證人丙○○於警詢時供陳向被告購買毒品等情,衡情自無強迫證人陳昱輝指證被告之必要,且證人陳昱輝亦未供陳其於檢察官偵查中有何遭受檢察官不當訊問,並證人係經檢察官提訊,於庭訊中諭知偽證罪之處罰及命具結後而為陳述,亦有證人結文一份附卷可參,是證人 陳昱揮 於檢察官偵查中既未與製作警詢筆錄之員警會面,且當庭經檢察官告知具結義務及偽證之處罰後,其仍於具結後為相同之陳述,顯見證人陳昱輝於本院審理時所述,應係事後迴護被告之詞,並無足採;況證人於檢察官偵查中亦為向被告購買毒品之供述,並詳細陳述向被告購買毒品之次數、每次購買金額及交易方式、地點,又於檢察官訊問如何連絡被告時,證稱:被告的行動電話開頭是○九一七,其都是用公用電話跟被告連絡比較多,只用手機跟被告連絡一、二次,其手機號碼已經忘記等語,復於檢察官偵查中,經告知偽證罪之處罰並命具結後,仍二次明確指認係被告販賣毒品,並供陳精神狀況還好,很清醒,其並無故意陷害被告等語,足見證人陳昱輝於警詢及檢察官偵查中所述其係以金錢向被告購買毒品等語,核與事實相符。
㈤此外,復有照片十三張、通訊監察譯文二份附卷足證,復有
如附表二編號一至四所示之扣案證物可佐,且附表二編號一所示之海洛因二包(共計淨重九‧二一公克、空包裝總重一‧一八公克),經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析鑑定結果,均含有第一級毒品海洛因成份,有法務部調查局九十五年八月三日調科壹字第一二○○一八二八○號鑑定通知書一份在卷可憑。綜上所述,本案事證明確,被告前揭犯行洵堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布,同年月二十八日生效。修正前該條例第十一條第四項原規定:「未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者(即同條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者),處一年以上七年以下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰金」;修正後已將原第十一條規定刪除,並將同條例第八條第四項修正為:「未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者(即鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或同條例第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者),處三年以上十年以下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰金」。惟未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪,其持有之繼續,為行為之繼續,並非狀態之繼續,故一經持有,其犯罪即告成立,但其完結,須繼續至持有行為終了時為止。且行為後法律有變更者,應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用,係指被告之行為完成或終止後,不論變更修正前之刑罰法律,或修正後至法院裁判時之法律,均構成犯罪而應科以刑罰者而言;倘繼續犯之部分行為,已在新法公布施行並生效之後,即非屬於行為後法律有變更,自無刑法第二條第一項之適用,應逕行依裁判時之新法處罰。本件被告自九十二年七、八月間起持有扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,並繼續持有至被查獲時之九十五年五月一日止,是被告繼續持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行已在槍砲彈藥刀械管制條例之後,自應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例論處,公訴人認係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例,尚有未洽,併予敘明。是核被告所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可,持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪及第三百四十四條之重利罪。公訴人認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可,製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪,容有未洽(詳如後述),惟基本事實同一,起訴法條應予變更;又按刑法上所謂「常業犯」,指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言(最高法院八十五年度臺上字第五一○號判例參照)。本案被告以被害人利用被害人需錢恐孔急,而收取換算結果為年息為百分之三百六十至百分之五百四十利息之方式借貸現金,並預扣利息等行為僅二次,時間分別為九十四年四、五月間及同年九月三十日,所貸予款項共意僅有八萬元,足見被告重利犯行僅係偶而為之,其營業尚未達一定之規模,顯然被告並無恃貸予金錢收受重利之方式維生,尚未達到反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪程度,被告尚無以此為常業之犯意甚明。是被告前開重利之犯罪行為,應僅成立刑法第三百四十四條之重利罪,尚無從成立同法第三百四十五條之常業重利罪,公訴人認被告係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪,亦有未洽,然基本事實同一,起訴法條亦應予變更。是爰均依刑事訴訟法第三百條規定,分別變更起訴法條,併予敘明。查被告行為後,刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除,是被告犯後法律已有變更,而本件被告於舊法時期所犯之數次販賣第一級毒品犯行及二次重利犯行,均各時間緊接,所犯構成要件相同之罪名,顯均係基於概括之犯意反覆為之,依修正施行前刑法第五十六條之規定,均為連續犯,應各論以販賣第一級毒品罪及重利罪,並均加重其刑;而依修正施行後之刑法,並無連續犯之規定,且依新法應各別多次論斷之結果(即數罪併罰),其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續販賣第一級毒品罪及連續重利罪為重,經比較新舊法結果,應依刑法第二條第一項之規定,以被告行為時之規定較有利於被告,自應依刑法第二條第一項前段,各適用修正施行前之刑法第五十六條規定,分別論以一販賣第一級毒品罪及重利罪,並除法定刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重外,就有期徒刑部分加重其刑。另按「未經許可,持有槍、彈,若以之犯他罪,兩罪間之關係,得否適用刑法第五十五條從一重處斷,端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後,另起意犯罪,或意圖犯甲罪而持有槍、彈,卻持以犯乙罪,均應以數罪併罰論處;必因意圖犯某罪而持有槍、彈,後果以之犯該罪,兩罪間始有牽連犯之適用。」,有最高法院九十三年度臺上字第二三九三號判決意旨可參。依前開犯罪事實,被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之重利罪及恐嚇危害安全罪三罪間,顯無上述之牽連關係,故非起訴意旨所認之牽連犯,而須分論併罰。是被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、重利罪、恐嚇危害安全罪及販賣第一級毒品罪四罪間,犯意各別,罪名不同,應予分論併罰。被告圖利而販賣第一級毒品海洛因,戕害國民健康、助長施用毒品惡習,所行固屬非是,然其販賣海洛因之次數合計十六次,販賣海洛因之獲利合計僅一萬八千元,犯罪所得並非甚鉅,其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或大宗販賣毒品之上游毒販有重大差異,本院衡酌被告之犯罪情狀,認被告就所犯販賣第一級毒品之犯行,縱量處法定最低本刑無期徒刑,猶嫌過苛,情輕法重,在客觀上仍足以引起一般人同情,爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑(修正後刑法第五十九條之規定,為法院就酌減審認標準見解之明文化,非屬法律之變更,不生比較適用之問題)。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為得一己之厚利、販賣毒品海洛因之期間、次數、販賣毒品海洛因之所得財物、販賣毒品海洛因、甲基安非他命流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害非輕,並其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍,對社會治安影響甚鉅,又被告貸放重利,對社會經濟危害非淺,且嗣後以持槍脅迫方式追討債務,然實際犯罪所得不多,及犯罪後之態度等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,且被告行為後,刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者:「宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾三十年。」,與舊法規定之數罪併罰定其應執行者:「宣告多數有期徒刑者,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較,自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利,此為影響行為人刑罰之法律效果,是被告行為後法律已有所變更,經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定,應依刑法第二條第一項前段之規定,適用被告行為時之舊法,並定其應執行之刑。另查被告行為後,刑法第四十二條第三項關於易服勞役之折算標準及期限已有修正,因屬科刑規範事項之變更,其折算標準為裁判時所應諭知,自有就新舊法規定比較之必要,然因新舊刑法對易服勞役之折算標準,及易服勞役期限,規定各有不同,利與不利之情形互見,應就新舊法之規定綜合比較,以決定適用最有利於行為人之法律。本件經比較新舊法結果,以修正後刑法第四十二條第三項之規定較有利於被告,應依修正後刑法第四十二條第三項之規定就所科處罰金刑部分,諭知易服勞役之折算標準。公訴人雖具體求刑被告應執行有期徒刑二十年,然因被告所犯販賣毒品次數共計十六次、所得僅一萬八千元,及被告僅持有改造手槍,未實際持槍傷害被害人詹淨芬,並所收受利息尚非過鉅,本院審酌上情,認本件被告應處如主文所示之刑為適當,公訴人所請尚有未洽,附此敘明。
四、扣案如附表二編號一所示之物,為查獲之毒品,此據被告於警詢時供明,並有前開鑑定書在卷可憑,應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定,宣告沒收銷燬之。扣案如附表二編號二所示之行動電話一支(內含0000000000號SIM卡一張),為被告所有供其連絡販賣第一級毒品所用之物;扣案如附表二編號三、四所示之電子秤一台及夾鏈袋一包,分別為供被告秤量分裝以販賣第一級毒品所用之物,業依前開事證可認,而被告雖於本院審理時雖否認上開物品係供販賣毒品所用之物,然依證人庚○○等人前開證述及通訊監察譯文資料,既顯示被告對於販賣毒品之價格、數量均詳細掌握,且錙銖必較,足認其應有以工具秤量及分裝出售之情形,是亦應認該電子磅秤一台及夾鏈袋一包確為供被告秤量分裝後販賣第一級毒品所用之物,是上開附表二編號二行動電話一支(含SIM卡共一張)、編號三之電子磅秤一台、編號四之夾鏈袋一包,均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。再如附表一所示被告販賣第一級毒品之所得(均未扣案),亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,應以被告之財產抵償之。又扣案如附表二編號八所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支,為違禁物,應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。扣案如附表二編號五至七所示之本票共三張,為被告所有供被害人丁○○、己○○簽發作為借款擔保以為本件重利犯行所用之物,應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另扣案之如附表三所示之物,被告堅決否認與本案有關,且扣案之子彈經刑事警察局鑑定結果,認僅具子彈外型,不具底火、火藥,非為子彈之完整結構,不具殺傷力,此有該局九十五年七月二十七日刑鑑字第○九五○一○七九九三號函在卷可憑,扣案之 侯舜源 、己○○駕駛執照亦非屬被告所有,且均無證據證明係供被告犯本件犯行所用之物,上開物品亦均非屬違禁物,爰均不予宣告沒收,併予敘明。
五、至公訴意旨另以:被告於九十二年某月間,在臺中市○○路詳細地點不明之某玩具店購得前開仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍一把後,即攜回臺中縣豐原市○○里○○路○○○巷○○號八樓住處,以自備之車頭鑽(未扣案)將另一土造金屬槍管打通後,換裝於上開玩具手槍,而製造為具有殺傷力之槍枝,因認被告此部分涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第條第十一條第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌;另被告於不詳之時間、地點取得具有殺傷力之子彈一顆,於九十四年十一月間某日,至臺中縣豐原市○○路○○○巷○弄○○○號己○○住處,將上開子彈裝填於其所持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後,射擊己○○住處鐵門,而貫穿鐵門後擊碎屋內玻璃,以此加害己○○身體、財產之方式恐嚇己○○,致生危害己○○之安全,因認此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第條第十二條第四項之持有子彈罪嫌及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌;又被告於九十五年間某日,在臺中縣豐原市○○路南坑巷三三之三五號丁○○住處,持前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍並以言詞向丁○○恫稱:「你的命不值錢,要去找你的兒子、孫子」等加害丁○○身體、財產之事,恐嚇丁○○而危害丁○○之安全,因認此部分亦涉犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪嫌;另被告於附表二所示之時間、地點,以約定收取每月每萬元利息一千五百元至四千五百元而借貸現金,並預扣利息之方式,貸款予附表二所示之急需用錢之壬○○等人而收取與原本顯不相當之重利,因認此部分涉犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。查:
㈠本件公訴人認被告涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍罪嫌,無非以此部分之犯罪事實,業據被告於警詢及偵查中自白,且有查獲現場照片及前開刑事警察局槍彈鑑定書附卷可稽,復有扣案之仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍一把(槍枝管制編號:0000000000號),為其主要之論據。然訊據被告則堅詞否認有何製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行,辯稱:其買來時該把手槍狀況就是如此等語。經查,被告於警詢及檢察官偵查中固供陳:扣案改造手槍係其買回來自行以車頭鑽車通槍管改造等語明確(見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第九八六一號偵查卷第十一頁及臺中縣警察局豐原分局警卷第七頁),惟本件員警在臺中縣豐原市○○里○○路○○○巷○○號八樓被告住處查獲被告時,並未扣得任何被告所供陳之車頭鑽,尚無從遽以認定被告確有以車頭鑽車通扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之槍管;又依刑事警察局前開槍彈鑑定書所載,扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把,係由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成,而一般土造金屬槍管之製作,均係需利用車床、銑床等工具將金屬棒(或不銹鋼棒)削切出槍管之外型,再利用車床、鑽床或電鑽等可供鑽孔之工具來貫通槍管改造而成者,此與被告前開自白直接以車頭鑽將自玩具店購得之玩具手槍槍管加工貫通,及更換槍管等情有間,足見被告此部分警詢、偵查中改造槍枝之自白顯與事實不符,不得遽信。是難僅憑被告前揭有瑕疵之自白,即認其確有以車頭鑽車通槍管及換裝槍管之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍事實,揭諸上開說明,被告此部分犯罪之積極證據既有不足,原應為無罪判決之諭知,然公訴人認其此部分之行為,如經成立犯罪,應與其前開經本院認定為有罪之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行,具有吸收犯之單純一罪關係,爰不另為無罪判決之諭知,併予敘明。
㈡公訴人認被告有於九十四年十一月間某日,在臺中縣社皮路
二七巷九弄二十八號己○○住處前,持前開扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍裝填其於不詳時間、地點所取得而持有之子彈一顆後,向己○○住處鐵門射擊,造成子彈貫穿鐵門後擊碎屋內玻璃之危害己○○身體、財產之方式,恐嚇己○○;並認被告於九十五間某月某日,持前開扣案之改造手槍向丁○○恫稱:「你的命不值錢,要去找你的兒子、孫子。」等危害丁○○身體、財產言詞恐嚇丁○○之犯罪嫌疑,無非以此部分之犯罪事實,業據證人己○○、丁○○於警詢及檢察官偵查中之供述,且有現場照片六張附卷可稽,為其主要之論據。然訊據被告堅決否認有何此部分犯行,辯稱:其並無持槍射擊己○○家鐵門,也沒有恐嚇丁○○等語。經查:
⑴證人己○○於檢察官偵查中證稱:被告有找其二次,其沒有
錢給被告,第三次,被告有找其妻詹淨芬去后里對跟被告借錢不還的人開槍,並對詹淨芬說,沒有照規矩來的人下場就是這樣,後來,沒有隔多久,其家就被開槍,當天被告有先打電話給其妻詹淨芬說要找其,其想應該就是被告開的槍,隔天被告約其去豐南國中,看要如何處理,但沒有問被告槍是何人開的等語明確,是證人己○○此部分證詞顯係證人臆測之詞,況如依證人己○○所述被告先前即已找證人己○○之妻詹淨芬討債,並在詹淨芬面前開槍示警,是如確係被告開槍射擊證人己○○家鐵門,何以證人己○○嗣後與被告見面時,被告均未曾為任何表示,又證人己○○住處鐵門有彈孔且屋內玻璃碎裂,惟員警據報前往查證時,均未在證人己○○屋內扣得任何遭射擊後之彈頭,且證人己○○之女於檢察官偵查中亦證稱是其下樓時看見樓下鐵門破一個洞、玻璃全部破掉後,才通知其父證人己○○與母詹淨芬等語,是以如確係遭被告開槍射擊,則屋內之人應會聽見子彈發射及玻璃碎裂之聲音,何以均無人於被告射擊時發現遭射擊,是證人己○○所述亦屬有疑。此外,復查無其他證據證明被告確有持前開可發射子彈具有殺傷力之改造裝填子彈後射擊證人己○○住處,尚難僅憑證人己○○此部分有瑕疵之指訴,遽認被告有此部分犯行。
⑵又證人丁○○於檢察官偵查中證稱:「(問:辛○○是否曾
經拿槍恐嚇你?)答:他是把槍拿出來拿在手上給我看,沒有比著我,說我的命不值錢,要去找我的兒子、我的孫子,他沒有說不還錢要殺我全家的話。」等語明確,且證人丁○○於同時亦證稱:「(問:辛○○拿槍出來這件事有沒有其他的人可以證明?)答:當時好像只有我跟他在場而已,我還以為是玩具手槍,還跟他開玩笑說要射就射準一點。」等語明確,是依證人丁○○上開證述,其並無任何遭被告持槍並以言詞恐嚇如不還錢要殺害證人丁○○或其家人之情事,況且證人丁○○於當時亦能與被告開玩笑,顯見證人丁○○並無遭被告恐嚇而心生畏懼之情形。揭諸上開說明,被告上開部分犯罪之積極證據既有不足,原應為無罪判決之諭知,然公訴人認其此部分之行為,如經成立犯罪,應與其前開經本院認定為有罪之恐嚇危害安全及罪犯行,分別具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪判決之諭知,亦併敘明。
㈢公訴人認被告就壬○○、甲○○、戊○○、乙○○等人部分
亦涉犯重利犯嫌,無非以此部分之犯罪事實,業據被告自白,且有本票附卷可稽,為其主要之論據。然查,扣案之本票,僅足認定壬○○、甲○○、戊○○、乙○○等人有向被告借款並簽發本票供擔保,尚不足以認定壬○○、甲○○、戊○○、乙○○等人向被告借款時有何急迫、輕率、無經驗之情形,又證人壬○○、甲○○、戊○○、乙○○等人於警詢、檢察官偵查中均未曾到庭作證陳述其等向被告借款有何急迫、輕率、無經驗之情形,此外,復查無其他積極證據證明壬○○、甲○○、戊○○、乙○○等人係於急迫、輕率、無經驗之情形下向被告借款而支付重利,自難僅憑被告之自白,即為被告不利之認定,被告此部分犯罪之積極證據既有不足,原應為無罪判決之諭知,然公訴人認其此部分之行為,如經成立犯罪,應與其前開經本院認定為有罪之重利犯行,具有連續犯之裁判上一罪關係,爰不另為無罪判決之諭知,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百條、第二百九十九條第一項前段,槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項,毒品危害防制條例第四條第一項,刑法第二條第一項、修正前刑法第五十六條、刑法第三百四十四條、第三百零五條、修正前刑法第五十一條第五款、刑法第四十二條第二項,罰金罰鍰提高標準條例第一條前段,判決如主文。
中華民國95年12月22日
刑事第六庭審判長法官簡源希
法官鄧敏雄法官戴博誠上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本),上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官鄭淑英中華民國95年12月22日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第一項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第四項:
未經許可,製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者,處無期徒刑或五年以上有期徒刑,併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可,持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者,處三年以上十年以下有期徒刑,併科新臺幣七百萬元以下罰金。
刑法第三百零五條:
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人致生危害於安全者,處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百四十四條:
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品,而取得與原本顯不相當之重利者,處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表一:(被告連續販賣第一級毒品海洛因部分)┌──┬────┬────────┬────────────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點│販賣數量、次數及價格│所得財物│├──┼────┼────────┼────────────┼─────┤│一│庚○○│⑴自94年間某日某│一千元之海洛因:二次。│總計二千元││││時。⑵94年12月14││││││日21、22時(均在││││││臺中縣豐原市永康││││││路「楓采汽車旅館││││││」前)。│││├──┼────┼────────┼────────────┼─────┤│二│陳昱輝│94年12月某日起至│每次一千元之海洛因共買六│總計六千元││││95年1月農曆過年│次。│││││前,共購買六次(││││││在臺中縣豐原市詳││││││細地址不明之地點││││││)。│││├──┼────┼────────┼────────────┼─────┤│三│丙○○│自94年12月某日起│⑴一千元之海洛因(第一次│總計一萬元││││至95年1月23日止│至第七次)。│(第八次交││││共八次(每三天向│⑵五千元之海洛因:95年1│易丙○○僅││││辛○○購買一次,│月23日第八次交易。│先交付三千││││除最後一次係購買││元,尚欠廖││││五千元外,其餘七││ 韋丞 二千元││││次均係購買一千元││未付,即遭││││)(除最後一次在││警查獲)││││臺中縣豐原市三豐││││││路上「真正好旅館││││││」交易外,其餘均││││││在臺中縣豐原市詳││││││細地址不明地點交││││││易)。│││├──┴────┴────────┴────────────┴─────┤│交易所得共計:一萬八千元│└───────────────────────────────────┘附表二:
一、海洛因二包(共計淨重九‧二一公克、空包裝總重一‧一八公克)。
二、OKWAP牌行動電話一支(含電話號碼0000000000號SIM卡一張)。
三、電子秤一台。
四、夾鏈袋一包。
五、票號一五四二九五號、票面金額二十五萬元之本票一張(發票人丁○○)。
六、票號WG0000000號、票面金額十五萬元之本票一張(發票人丁○○)。
七、票號WG0000000號、票面金額二十五萬元之本票一張(發票人己○○)。
八、仿FN廠半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍(槍枝管制編號:0000000000號)一支。
附表三:
一、擦槍工具一組。
二、MOTOROLAV60i行動電話一支。
三、中華電信SIM卡(LKE○四七D○五七七五八號)一張。
四、和信電信SIM卡(00000000000000號)一張。
五、支票存款送金簿一本。
六、商業本票簿一本。
七、本票(票號分別為一五四二九二號、WG0000000號、WG0000000號、WG0000000號、WG0000000號)共五張。
八、放款資料袋十九袋。
九、帳冊四本。
十、侯舜源普通自小客車駕駛執照一張。
十一、己○○普通自小客車駕駛執照一張。
十二、存摺一本。
十三、不具殺傷力之子彈一顆。

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