最高法院98年度台上字第1947號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1947號刑事判決

裁判日期：民國98年04月09日

裁判案由：偽造文書等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一九四七號上訴人甲○○上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二二九六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十七年度偵字第一八一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決所認定，上訴人竊盜與盜刷信用卡之偽造私文書部分，乃為達成同一犯罪所為之數舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，無分論併罰餘地，原判決將一刑罰權割裂為二，適用不同法律處罰，有適用法則不當之違誤。㈡、所謂刑法上犯罪行為之吸收關係，係指某犯罪行為性質上當然包含他罪之成分，故他罪部分不另論罪。原判決所認定冒充他人刷卡部分，當然含有詐欺犯行，詐欺部分應為偽造私文書行為所吸收，不另論罪，乃原判決仍予論罪，亦有判決不適用法則之違誤。㈢、刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，接續侵害同一法益而言，如數行為於同時、同地，或密切接近之時地實行，而侵害同一法益者，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價較合理，則屬接續犯。本件原判決事實欄一㈢⑴在「億金銀樓」盜刷乙○○渣打銀行信用卡之時間為民國九十七年四月十五日下午二時四十九分許，而事實欄一㈢⑶在「金華皮飾行」盜刷乙○○玉山銀行信用卡之時間為同日下午三時五分許，前後相差僅十六分鐘，應屬法律概念上一行為之接續。乃原判決強予分割，分論二罪行使偽造私文書併罰，有適用法則不當之違誤。㈣、上訴人於案發時，並不符現行犯規定，非現行犯，而於警員到達現場之際，上訴人立刻自首，並主動交出贓物。原判決不察，未依自首規定予以減刑，判決有不適用法則之違誤。㈤、原判決所認定詐欺未遂部分，損害結果不能發生，屬刑法之不能犯，應依刑法第二十六條規定減輕其刑。原判決論結欄漏予引用刑法第二十六條，適用法則亦有不當等語。
惟查：㈠、原判決認定上訴人在乙○○經營之「魔法氣球店」內竊取乙○○所有之玉山銀行、渣打銀行等信用卡後，再犯下本件盜刷信用卡，偽造、行使乙○○名義之簽帳單犯行，核其前竊盜與後之行使偽造私文書行為，犯意各別，認屬數罪俱發，予以分論併罰，尚無違誤。上訴意旨主張竊盜與盜刷信用卡之行使偽造私文書乃同一犯罪所為之數舉動，核與刑法刪除牽連犯而擴張數罪併罰之立法意旨不符。㈡、原判決就事實欄一㈢⑴及事實欄一㈢⑶所載，上訴人分別於「億金銀樓」、「金華皮飾行」盜刷乙○○渣打銀行、玉山銀行信用卡之行為，其中一次所犯行使偽造私文書與詐欺取財未遂，另一次所犯行使偽造私文書與詐欺取財既遂，認二次犯罪均係基於單一盜刷信用卡消費之決意，為達成該犯行所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，論以想像競合犯，均從一重之行使偽造私文書罪處斷，並無違誤。上訴意旨主張所犯行使偽造私文書與詐欺（或詐欺未遂）兩罪間具有吸收關係，難認的論。㈢、原判決就事實欄一㈢⑴及事實欄一㈢⑶所載，上訴人分別於「億金銀樓」、「金華皮飾行」盜刷乙○○渣打銀行、玉山銀行信用卡之行為，所犯二次行使偽造私文書及一次詐欺取財未遂，其犯罪時間固均為九十七年四月十五日，惟因受到詐騙之特約商店不同，侵害之法益歧異，爰論處上訴人二次行使偽造私文書（含所想像競合之一次詐欺取財未遂及一次詐欺取財既遂）罪刑，並無違誤。上訴意旨主張此等行為屬法律概念上一行為之接續，自非可取。㈣、本案係因被害人乙○○接到銀行之電話通知，詢問有無刷卡消費珠寶時，驚覺信用卡失竊，旋至苗栗縣頭份鎮市區之珠寶店查看，發現上訴人剛進入「金興銀樓」，欲以同一手法消費，立即跟進店內，並報警處理，警方旋即到場逮捕上訴人，並當場扣得上訴人①自乙○○處所竊得之皮包、玉山銀行、渣打銀行信用卡、現金新台幣（下同）二萬二千五百元；②自 徐慧如 處所竊得之健保卡；③在金華皮飾行所詐購得之公事皮包；④在億金銀樓、金華皮飾行之刷卡簽單、持卡人存根聯等物。核與刑法第六十二條對於未發覺之罪自首而受裁判之條件不符，上訴意旨主張本案有刑法自首之適用，並無依據。㈤、至於上訴意旨所指上訴人於九十七年四月十五日下午二時四十九分許，在「億金銀樓」持乙○○所有之渣打銀行信用卡，偽造乙○○名義之簽帳單，行使欲詐取價值二萬八千五百元之金項鍊一條，係因店主 林仕豐 發覺有異，向公司求證，上訴人畏懼而逃逸，始未得逞；及於同日下午三時許，至「如意銀樓」，欲盜刷乙○○所有之玉山銀行信用卡，詐購重約八錢之金項鍊一條，係因刷卡機忙線無法過卡，上訴人害怕被揭穿，始未得逞，認應成立不能犯云云。查此部分屬於刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，不得上訴於第三審法院，此部分上訴自非合法。上訴意旨主張該行為屬不能犯，有所誤會。
㈥、從而，上訴意旨以上指摘或非適法之上訴第三審理由，或屬不得上訴而上訴，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十四日
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