裁判字號：最高法院98年台上字第1895號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八九五號上訴人 黃坤洲 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第二０六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第九一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃坤洲共同常業圖利強制使人性交之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍論處上訴人以共同意圖營利，以強暴、脅迫、監控之方法使女子與他人為性交之行為為常業（累犯）罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：㈠、上訴人曾因犯刑法第二百三十一條第二項之罪，於民國九十五年間，經法院判處罪刑確定，本案與上開案件有事實上或裁判上一罪關係，為上開確定判決效力所及而應為免訴判決，原判決未察而對上訴人論罪科刑，自屬違法。㈡、上訴人與 陳漢能 （業經法院判處罪刑確定）於案發前並不認識，案發後，依稀記得其似曾與房東張○芳接洽租屋事。另陳漢能於原審第一次更審審理時拒絕證言，致上訴人無法對其詰問，自已影響上訴人之訴訟防禦權，對上訴人並不公平，況陳漢能於警詢時及檢察官偵查中所為之陳述內容，均不實在。上訴人僅係向房東張○芳承租一房間作棲身使用，已年近七十，復中風三次，半身肢體癱瘓殘障，又如何經營私娼寮？如何攬客？如何營利？如何犯罪？原審僅憑陳漢能杜撰臆測不實之證詞即為不利上訴人之認定，自屬採證違法云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決認定上訴人與陳漢能共同為原判決事實欄所示之妨害風化犯行，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。經核並無判決不備理由之違失，其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，更無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事。原判決特於理由內，就上訴人所主張本案與其容留陳○芬與人賣淫或猥褻案件係同一案件乙節，經調閱原審另案即九十五年度上訴字第一三九五號案卷查明，以該案與本案之犯罪情節如何有別，殊難認為同一案件，已敘明其論據。所為論斷，核無違法可言，自不容上訴人任意指為違法。㈡、證人之拒絕證言權，係基於人性考量，避免證人於偽證處罰之壓力下，據實陳述而強為對己不利之證言，以保障證人不自證己罪之權利；至被告對證人之對質詰問權，則為憲法所保障之基本訴訟權。上開二項權利之行使而有衝突時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利，是以證人之拒絕證言，非但須符合法律所定要件，審判中尚須經審判長或受命法官許可，始得為之。依刑事訴訟法第一百八十一條規定，證人「恐」因陳述致自己或與其有同法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，固得拒絕證言，然此項權利之行使，以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事訴追或處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已因犯罪而經法院判決有罪或無罪確定者，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險，自不容其再拒絕證言而犧牲或侵害被告對證人之對質詰問權，此際當事人、代理人、辯護人或輔佐人仍得依法聲請傳喚上開證人到庭作證，由詰問權人詰問之。上訴意旨所稱證人即共同正犯陳漢能，雖於原審第一次更審審理中經審判長告以得拒絕證言後，恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰而拒絕作證，經審判長許可其拒絕證言，但陳漢能因與上訴人共同犯本件妨害風化案件，業經原審第一次更審判處罪刑，上訴後經本院於九十七年三月二十日判決駁回上訴而告確定，於原審第二次更審審理時，已無因陳述而導致或增加自己受刑事追訴或處罰之危險，應不得再拒絕證言，上訴人自得重行聲請傳喚之。然上訴人及其原審辯護人於原審第二次更審審理時，均未再聲請傳喚，至提起第三審上訴後，始指摘陳漢能拒絕證言致其無法行使詰問權，對其不公平，原審之審判程序違背法令云云，顯未依據卷內訴訟資料而為具體指摘，要非符合上訴第三審之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月十三日
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