裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第2721號刑事裁定
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第2721號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人歐定成上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1526號），本院裁定如下：
主文歐定成所犯如附表所示伍罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人歐定成因犯附表所示之罪，先後經判決確定如附表，經受刑人請求，應依刑法第53條及第51條第
5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件受刑人於犯如附表所示之5罪後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效，修正前該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」現已修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定（臺灣高等法院102年第一次刑事庭庭長、法官會議臨時提案結論參照）。
三、次按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年台非字第32號及92年度台非字第187號判決意旨參照）。
四、查本件受刑人歐定成因犯附表所示毒品等罪，先後經判處如附表所載之刑，且於附表所載之日分別確定，而於刑法第50條修正前，附表編號「1、2、3」所示之3罪，經本院
101年度審訴字第1476號、第2612號（合併審理）判決定其應執行刑1年7月（不得易科罰金）確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該確定判決在卷可查，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表所示之5罪應定執行刑，則前定各罪之應執行刑即當然失效，本院自可更定該等罪責之應執行刑。又附表編號「1、2、4、5」與「3」之罪，雖分別為不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，然本件係受刑人請求檢察官就如附表所示之
8罪聲請定應執行刑，有102年6月5日102年執字第602號受刑人聲請書在卷可憑，依修正後刑法第50條第2項之規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定其應執行刑。而本院定其應執行刑，依前開說明，不得逾越法律之外部界限，即不得重於附表5罪之總和（有期徒刑3年
3月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號「1、2、3」所曾定之執行刑與其他各罪之總和（有期徒刑3年1月）。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，經核符合規定，爰裁定如主文所示之應執行刑。又受刑人所犯如附表等罪中，雖有編號「3」部分係最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，且原確定判決宣告之刑期未逾有期徒刑6月，本雖得易科罰金，惟因與附表編號「1、2、4、5」所示之罪併合處罰之結果而不得易科罰金，參照司法院大法官會議釋字第144號解釋，自毋庸為易科罰金之記載，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國102年7月18日
刑事第四庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年7月18日
書記官陳惠芳附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品防制條例│毒品防制條例│毒品防制條例│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑8月│有期徒刑5月│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101年2月28日│101年3月20日│101年3月20日│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢101年度毒偵│高雄地檢101年度毒偵│高雄地檢101年度毒偵││年度案號│字第3862、2045號│字第3862、2045號│字第3862、2045號│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度審訴字第1476│101年度審訴字第1476│101年度審訴字第1476││││、2612號│、2612號│、2612號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事實審│判決日期│101年10月4日│101年10月4日│101年10月4日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度審訴字第1476│101年度審訴字第1476│101年度審訴字第1476││││、2612號│、2612號│、2612號││判決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│101年10月4日（不得上│101年10月4日（不得上│101年10月4日（不得上│││確定日期│訴之協商判決程序）│訴之協商判決程序）│訴之協商判決程序）│├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││編號1至3罪曾定應執│編號1至3罪曾定應執│編號1至3罪曾定應執││備註│行刑1年7月。高雄│行刑1年7月。高雄│行刑1年7月。高雄│││地檢102年度執字第│地檢102年度執字第│地檢102年度執字第│││602號│602號│602號│└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│├────────┼──────────┼──────────┤│罪名│竊盜│毒品防制條例│├────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑8月│├────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│101年3月21日│101年8月14日│├────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│高雄地檢101年度偵字│高雄地檢101年度毒偵││年度案號│第8714號│字第5052號│├───┬────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│高雄地院││最後├────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度審易字第1115│101年度審訴字第3243││││號│號││├────┼──────────┼──────────┤│事實審│判決日期│101年10月9日│102年3月7日│├───┼────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│高雄地院││確定├────┼──────────┼──────────┤││案號│101年度審易字第1115│101年度審訴字第3243││││號│號││├────┼──────────┼──────────┤│判決│判決│101年12月18日│102年3月7日（不得│││確定日期││上訴之協商判決程序）│├───┴────┼──────────┼──────────┤││高雄地檢102年度執字│高雄地檢102年度執字││備註│第695號│第5250號│└────────┴──────────┴──────────┘