臺灣桃園地方法院107年度簡上字第491號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年簡上字第491號刑事判決

裁判日期：民國109年04月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決107年度簡上字第491號上訴人即被告 廖漢文 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年9月13日107年度審簡字第611號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵緝字第2335號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
扣案之甲基安非他命壹袋（含包裝袋壹個，驗餘淨重共貳拾肆點肆陸玖伍公克）沒收銷燬。
理由
一、公訴意旨略以：被告廖漢文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年12月19日晚間10時許，在桃園市○○區○○路上之羊咪咪網咖內，以新臺幣（下同）8,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿盛 」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重26.896公克，純質淨重26.0639公克）而持有之。
嗣於105年12月21日上午11時25分許，為警在桃園市○○區○○路與17鄰產業道路口查獲，並扣得上揭第二級毒品甲基安非他命1包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。
三、經查：㈠扣案之甲基安非他命1包為被告所有，且係供被告施用所用：
⒈被告於105年12月21日上午7時許，在桃園市觀音區台66線
平面道路旁某處，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時25分，為警在桃園市○○區○○路與17鄰產業道路口查獲，並扣得白色透明結晶1包（含袋毛重26.896公克）等物，嗣經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於警詢、偵訊中及本院準備程序時坦承不諱（見毒偵字第123號卷第4至7頁、第40至41頁、第58至59頁，偵緝字第2335號卷第6至8頁、第16頁、第20至21頁、第23頁，本院審訴字卷第41至42頁），且有自願受搜索同意書、勘察採證同意書、桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份與現場照片8張等附卷可佐（見毒偵字第12
3號卷第15至20頁、第24至25頁、第43、45頁，偵緝字第2335號卷第10至15頁、第17至18頁）。而扣案之白色透明結晶
1包經送驗後，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航醫中心）106年
2月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心108年6月21日憲直刑鑑字第1080000276號函暨鑑定書、臺北榮民總醫院109年1月21日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各
1份在卷可佐（見毒偵字第123號卷第49、53頁，偵緝字第2335號卷第18頁背面，本院簡上字卷第48至49頁、第112至
113頁），是此部分之事實，應先堪予認定。⒉被告於警詢、偵查中均供稱：前開扣案之甲基安非他命1包
係我於105年12月19日22時許，在桃園市○○區○○路上之羊咪咪網咖內向真實姓名年籍均不詳，綽號「阿盛」之成年男子所購買，而我於105年12月21日7時許，有在桃園市觀音區台66線平面道路旁某處，施用該包甲基安非他命，扣案的部分係我施用後所剩下的等語（見毒偵字第123號卷第5至7頁、第40至41頁），可認扣案之甲基安非他命1包確為被告所持有，且係供被告上開施用後所剩無疑。
㈡公訴意旨雖認被告本案持有之甲基安非他命1包之純質淨重
達20公克以上，並以航醫中心106年2月14日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書為憑。惟查：
⒈扣案之甲基安非他命1包，經送請航醫中心鑑驗（下稱第一
次鑑定）後，航醫中心以「鹽酸鹽」作為毒品純質淨重鑑驗之基準，鑑驗之結果為：「白色透明結晶1袋。實稱毛重26.896公克（含1袋），淨重26.09公克，取樣0.0989公克，餘重25.9911公克，鑑驗Methamphetamine（按：即甲基安非他命）成分，純度為99.9％，純質淨重為26.0639公克」乙情，有航醫中心106年2月14日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書及108年10月14日航醫字第1080060601號函各1份在卷可參（見毒偵字第123號卷第49、53頁，本院簡上字卷第76頁），是依此記載，被告持有甲基安非他命1包之純質淨重為「26.0639」公克，而有達到純質淨重20公克以上之情形。
⒉惟被告具狀及當庭聲請將扣案之甲基安非他命1包之純度重
新送鑑（見本院簡上字卷第8至10頁、第28頁背面至第32頁），後經本院函請憲兵指揮部刑事鑑識中心重新為扣案之甲基安非他命1包之純度鑑驗（下稱第二次鑑定），該鑑識中心以「自由鹼」作為毒品純質淨重鑑驗之基準，鑑驗之結果為：「顆粒1包。淨重24.6087公克，取樣0.0363公克，餘重24.5724公克，顆粒中檢出甲基安非他命成分，純度為66.5％，純質淨重為16.3648公克」乙情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心108年6月21日憲直刑鑑字第1080000276號函暨鑑定書、108年9月17日憲直刑鑑字第1080000406號函各1份（見本院簡上字卷第49、73頁）在卷可稽，可知在憲兵指揮部刑事鑑識中心就扣案之1包甲基安非他命鑑驗後，扣案之甲基安非他命1包之純質淨重為「16.3648公克」，而未達20公克以上，再縱將第一次鑑定前及第二次鑑定前，所稱得之甲基安非他命1包之淨重之相差重量「1.4813公克」（即第一次鑑定前之淨重26.09公克－第二次鑑定前之淨重24.60871公克），假設屬純度100％之甲基安非他命，而加計之，至多亦僅有「17.8461公克（計算式：16.3648公克+1.4
813公克＝17.8461公克）」，是依憲兵指揮部刑事鑑識中心上開第二次鑑定之結果，即難認被告所持有之甲基安非他命有達到純質淨重20公克以上之情形。
⒊嗣本院再送請臺北榮民總醫院為鑑驗（下稱第三次鑑定）後
，臺北榮民總醫院亦以「自由鹼」作為毒品純質淨重鑑驗之基準，鑑驗之結果為：「白色或透明結晶1包。毛重25.321
9公克（含1個塑膠袋重），淨重24.5245公克，取樣0.0550公克，餘重24.4695公克，鑑驗甲基安非他命（Methamphetamine）成分，純度為87.1％，純質淨重為21.3608公克」乙情，有臺北榮民總醫院109年1月21日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書各1份（見本院簡上字卷第112至113頁）在卷可參，是依此記載，被告持有甲基安非他命1包之純質淨重則為「21.3608」公克，似又有達到純質淨重20公克以上之情形。
⒋由上開航醫中心、憲兵指揮部刑事鑑識中心及臺北榮民總醫
院之鑑定報告可知，將扣案之甲基安非他命1包分別送航醫中心、憲兵指揮部刑事鑑識中心及臺北榮民總醫院鑑定之結果，除因所採納之毒品鑑驗純度基準分別為「鹽酸鹽」及「自由鹼」，而產生不同之結果，致影響本案被告是否構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行之認定外，縱憲兵指揮部刑事鑑識中心及臺北榮民總醫院均係以相同之「自由鹼」作為毒品鑑驗純度之基準，仍有上開是否構成持有第二級毒品純質淨重20公克之差異存在，則扣案之甲基安非他命1包之純質淨重究有無達到純質淨重20公克以上之情形，即屬事證不明而無法認定。
⒌而上開航醫中心、憲兵指揮部刑事鑑識中心及臺北榮民總醫
院之鑑驗結果經本院分別函詢另外之鑑驗機關何以存有上開鑑驗結果之差異時，航醫中心函覆：本中心係採用「鹽酸鹽」作為計算毒品純度之基準，憲兵指揮部刑事鑑識中心則以「自由鹼」為基準，運用不同基準計算，其呈現結果數字會不同，惟彼此間會有固定倍率（約1.24倍）差異，兩種計算基準並無優劣之分，單視鑑定機構採計而定等語，有航醫中心108年10月14日航醫字第1080060601號函、109年1月2日航醫字第1090060002號函各1紙（見本院簡上字卷第76、
109頁）在卷可參；而憲兵指揮部刑事鑑識中心則函覆：本中心與航醫中心鑑驗甲基安非他命純質淨重結果有異之原因，囿於各檢驗單位方法、藥品、儀器、偵測極限、量測不確定度等諸般項目差別，難以說明與其他單位之差異，又依衛福部之函文，甲基安非他命有「鹽酸鹽」及「自由鹼」之純度及純質淨重計算問題，然法務部迄今尚未統一釋疑乙情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心108年11月27日憲直刑鑑字第1080000503號函、109年1月13日憲直刑鑑字第1090000006號函各1份（見本院簡上字卷第102、110頁）附卷可參；另臺北榮民總醫院則覆以：本院甲基安非他命係採取研磨方式為取樣，經乙醇回溶後，直接以氣相層析直譜儀進行鑑驗，而與憲兵指揮部刑事鑑識中心於檢體取樣後先經由衍生化方式處理，再以氣相層析直譜儀進行分析不同等語，有臺北榮民總醫院109年3月3日北總內字第1090000858號函1份（見本院簡上字卷第117至118頁）在卷可憑，亦顯見扣案之甲基安非他命1包之純質淨重是否有達到純質淨重20公克以上之情形，會因採取不同之毒品鑑驗純度基準與鑑驗方式而呈現相異之結果。
⒍再本院就甲基安非他命純質淨重之判定標準究應採自由鹼或
鹽酸鹽等標準函詢主管機關法務部後，法務部檢察司之函覆內容除未就本院上開疑問加以回覆外，另稱：本部就甲基安非他命毒品純度鑑定基準未有相關函示或釋示等語，有法務部檢察司108年11月21日法檢決字第10800675410號書函1份（見本院簡上字卷第89頁）在卷可參，足見甲基安非他命純質淨重之認定究應採自由鹼或鹽酸鹽作為基準似尚未統一。
⒎嗣就「『鹽酸鹽』及『自由鹼』是否均為鑑驗甲基安非他命
『純質淨重』之適當基準？」、「本案情形，又應以何者為準？」等事項另函詢法務部法醫研究所後，該所乃函覆：「法務部於106年12月14日召開『新興毒品檢驗相關問題研商會議』，會議決議：請檢驗機構修正鑑定書例稿，於鑑定報告中說明採用之基準為自由鹼或鹽酸鹽，以利換算。另相關疑義請以內政部105年3月10日內授警字第1050403733號函、衛生福利部食品藥物管理署104年12月11日FDA研字第1049907480號函及法務部調查局105年2月5日調科壹字第10500024560號函參辦。」等語作為說明，此有法務部法醫研究所109年1月7日法醫毒字第10800070180號函，及該函所附上開函覆內容提及之函文及法務部107年1月29日法檢決字第10704505220號函、106年12月29日法檢字第10604543820號函可參（見本院簡上字卷第96至100頁、第123至
127頁）；而從法務部法醫研究所之上開說明及其提出之相關函文，可知以「鹽酸鹽」或「自由鹼」作為毒品純度鑑驗基準，雖可能產生數據上之差異，惟參照前開法務部檢察司之函覆及法務部法醫研究所之上開說明，兩者應均屬法務部目前所認可得以進行毒品純質淨重鑑定之基準，鑑定單位僅須說明採用之基準為何即可。
⒏綜上所述，法務部就甲基安非他命純質淨重鑑驗之基準、方
式、流程既無統一之規範，而「鹽酸鹽」或「自由鹼」又均屬目前法務部所認可之鑑定基準，且憲兵指揮部刑事鑑識中心、臺北榮民總醫院之鑑定方式亦均係各自採取之標準作業流程，而難認有不當之處，是本案被告所持有甲基安非他命
1包之純質淨重，既因不同鑑定單位所採用鑑定基準、鑑定方式之差異，存有前述不同之結果，本院基於罪疑唯利被告之原則，尚難認被告本案所持有甲基安非他命之純質淨重有達到20公克以上之情形，從而，被告本案犯行應僅構成毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院審理後，認應
為不受理之諭知者，應適用通常程序審判之；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定；管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，第二審法院認為上訴有理由或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決；第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，為刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條所明定。又違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，同法第303條第4款、第
307條亦著有明文。經查，被告前揭施用甲基安非他命部分，既經本院以106年度毒聲字第673號裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因被告有繼續施用毒品傾向，復經本院以107年度毒聲字第307號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於108年2月12日釋放出所而執行完畢，該案並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定等情，有本院106年度毒聲字第673號、107年度毒聲字第307號與臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度戒毒偵字第7號不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參（見本院簡上字卷第79至85頁）。而本案被告既難認定持有之甲基安非他命純質淨重達20公克以上，業如上述，且卷內亦無其他積極事證可認被告於上開時、地所取用供己施用之甲基安非他命重量加計扣案甲基安非他命之重量，合計達純質淨重20公克以上，是被告本案持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪關係。而據起訴書所述事實與證據皆為前開不起訴處分所涵蓋在內，並無任何新事實或新證據，核無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴，是其起訴程序違背規定，而原審未及審酌而為實體之判決，尚有未合，揆諸前揭說明，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決撤銷，依通常訴訟程序審判，並以第一審法院之地位，自為第一審判決，爰不經言詞辯論逕諭知不受理之判決。
四、沒收：刑法本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。另按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查，扣案之白色透明結晶1袋，經送驗結果檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，業已如上所述，然因被告另案施用第二級毒品部分係經檢察官為不起訴處分，致未能於該案聲請沒收銷燬。而檢察官雖未聲請宣告沒收銷燬及本案雖諭知公訴不受理，惟為免檢察官另為聲請，容有耗費司法資源之虞，是本院認於本案依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬為宜，爰依法宣告沒收銷燬。又扣案甲基安非他命之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品無法分離，自應一體視為毒品，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第303條第4款、第30
7條，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。中華民國109年4月6日
刑事第十八庭審判長法官葉韋廷
法官陳宏璋法官顏嘉漢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張晏齊中華民國109年4月6日