臺灣高等法院110年度上訴字第570號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第570號刑事判決

裁判日期：民國110年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第570號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告廖漢文上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度簡上更一字第1號，中華民國109年12月15日改依通常程序自為第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第2335號、106年度偵字第12389號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告廖漢文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得無故持有，竟基於持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯意，於民國105年12月19日晚間10時許，在桃園市觀音區成功路某網咖內，以新臺幣8,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿盛 」之成年男子，取得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重26.8960公克，純質淨重26.0639公克）而持有之。嗣於105年12月21日上午11時40分許，為警在桃園市觀音區廣玉路與17鄰產業道路口查獲，並扣得上開物品。因認被告係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。又意圖供自己施用而單純持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，如因施用毒品而受觀察勒戒或強制戒治，除該觀察勒戒或強制戒治前所單純持有毒品部分為其所吸收而不另論罪外，如於施用毒品而被觀察勒戒或強制戒治後，業經檢察官為不起訴處分確定者，於不起訴處分作成前所為之施用毒品及單純持有毒品行為，自亦為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告供承持有上開毒品，且上開毒品經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，為甲基安非他命成分，淨重26.09公克等情，為其唯一論據。訊據被告固不否認上開持有扣案第二級毒品甲基安非他命之事實，然辯稱該扣案毒品係供其自己施用，不應另行論罪等語。經查：
㈠被告於105年12月21日上午7時許，在桃園市觀音區台66線平
面道路旁某處，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，於同日上午11時25分，為警在桃園市觀音區廣玉路與17鄰產業道路口查獲，並扣得白色透明結晶1包（含袋毛重26.896公克），經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於警詢、偵訊、原審供承不諱（毒偵字第123號卷第4至7、40至41、58至59，偵緝字第2335號卷第6至8、16、20至21、23頁，原審審訴卷第41至42頁），且有卷附自願受搜索同意書、勘察採證同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份與現場照片等件足憑（見毒偵字第123號卷第15至20頁、第24至25頁、第43、45頁，偵緝字第2335號卷第10至15頁、第17至18頁）。又被告上開於105年12月20日晚間及翌日上午7時許施用甲基安非他命之犯行，業由臺灣桃園地方法院106年度毒聲字第673號裁定觀察勒戒，執行後因認被告有繼續施用毒品傾向，復由同院以107年度毒聲字第307號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於108年2月12日停止戒治釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定等情，亦有上開裁定、不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可憑（原審簡上卷第83至85頁，本院卷54、56至
57、61至62頁），此部分事實，首堪認定。㈡其次，被告就上開所持有而為警於105年12月21日上午11時25
分許查獲扣案之甲基安非他命，辯稱係供自己施用，為上開施用後所剩下等語。查：扣案之白色透明結晶（含袋毛重26.8960公克、淨重26.09公克，取樣0.0989公克，餘重25.9911公克）確屬甲基安非他命成分一節，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可憑（毒偵字第123號卷第49頁）。被告於警詢、偵查時均供稱：前開扣案之甲基安非他命係於105年12月19日22時許，在桃園市觀音區成功路上之「羊咪咪」網咖內向真實姓名年籍均不詳，綽號「阿盛」之成年男子所購買，而於105年12月21日7時許，有在桃園市觀音區台66線平面道路旁某處，施用該包甲基安非他命，扣案的部分係伊施用後所剩下的等語（毒偵字第123號卷第5至7、40至41頁）。觀之被告所稱購入甲基安非他命之時間為105年12月19日晚間22時許，而其上開施用甲基安非他命之時間，則於105年12月20日晚間，二者時間密接，確不能排除被告基於供己施用之目的而購入扣案之甲基安非他命。況以扣案甲基安非他命之外觀，係以夾鍊袋裝成1包，而未進一步分裝，此有扣案物品照片在卷可憑（毒偵字第123號卷第24頁背面至25頁），亦與一般供己施用者持有毒品之方式無悖。且被告於警詢時復能供出係以8000元之價格購入該包扣案之甲基安非他命，每天都會吸食甲基安非他命等語（毒偵字第123號卷第5頁），益徵其所供扣案之甲基安非他命係供自己施用之供述，堪予採憑。
㈢上開甲基安非他命純質淨重，無法排除未達於20公克以上：⒈依卷附交通部民用航空局航空醫務中心之鑑定，固認純度為9
9.9％，純質淨重為26.0639公克，此有該中心航藥鑑字第0000000Q號鑑定書附卷足稽（毒偵字第123號卷第53頁）。然經原審囑託憲兵指揮部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法鑑定結果，認扣案之甲基安非他命純度為66.5％，純質淨重為16.3648公克，此有該中心鑑定書附卷足憑（原審簡上卷第49頁）。且憲兵指揮部刑事鑑識中心已說明其鑑定方法、流程及基準，即：甲基安非他命標準品經由衍生劑七氟丁酸酐衍生化及氣相層析質譜分析後，產生特殊碎裂離子為254、210、118（m/z），甲基安非他命內標準品為261、213（m/z），作為定量離子選擇基準，並採用內標準品定量方法，配置標準品濃度及積分面積之比值，其線性回歸值不得低於0.995，建立甲基安非他命標準品檢量線，鑑驗後品管檢體檢出結果須落於容許範圍內，確認該批次檢驗符合品質管制要求，分析送驗檢體5次計算平均濃度，除以量測濃度後得知純度百分比，乘以檢體淨重，即可得知純質淨重等語，有該中心108年8月22日函在卷可憑（原審簡上卷第70頁），是已難逕憑上開交通部民用航空局航空醫務中心之鑑定結果，推認本件扣案之甲基安非他命純質淨重已20公克以上。
⒉雖交通部民用航空局航空醫務中心曾以108年10月14日、109
年1月2日函說明其鑑定純質淨重何以不同於上開憲兵指揮部刑事鑑識中心之鑑定：「本中心係採用『鹽酸鹽』作為計算毒品純度之基準，憲兵指揮部刑事鑑識中心則以『自由鹼』為基準，運用不同基準計算，其呈現結果數字會不同，惟彼此間會有固定倍率（約1.24倍）差異，兩種計算基準並無優劣之分，單視鑑定機構採計而定」、「經查文獻．．．甲基安非他命之分子式Ｃ10Ｈ15Ｎ，分子量為149.24（即自由鹼形態），最常見結晶型態為甲基安非他命鹽酸鹽，分子式Ｃ10Ｈ15Ｎ．ＨＣＩ，分子量為185.69，二者分子量間差異約1.24倍」等語，此有上開函文在卷可憑（原審簡上卷第76、109頁）。然憲兵指揮部刑事鑑識中心亦分別以108年11月27日、109年1月13日函文說明，該中心與航空醫務中心鑑驗甲基安非他命純質淨重結果有異之原因，囿於各檢驗單位方法、藥品、儀器、偵測極限、量測不確定度等諸般項目差別，難以說明與其他單位之差異；甲基安非他命有自由鹼及鹽酸鹽之純度及純質淨重計算問題，尚祈法務部統一釋疑，惟迄今尚未有定論等語（原審簡上卷第102、110頁）。觀之上開交通部民用航空中心之函文，亦認實務上有關甲基安非他命純度及純質淨重之計算，確有不同之基準，且並無優劣之分，且憲兵指揮部刑事鑑識中心上開回函亦說明，各鑑定機關儀器、方法各有差異，且究應採取以自由鹼或鹽酸鹽計算甲基安非他命之純度及純質淨重，尚無定論，益徵交通部民用航空中心之鑑定結果，並不足以推翻憲兵指揮部刑事鑑識中心採用上開鑑定方法計算所得之純質淨重。
⒊至原審另囑託 臺北 榮民總醫院鑑定扣案甲基安非他命之純質
淨重，認純度為87.1％，純質淨重21.3608公克，此有該院109年1月21日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可憑（原審簡上卷第113頁）。而該院進一步以109年3月3日回函說明：該院甲基安非他命之純度鑑驗，係採取研磨方式為取樣，經乙醇回溶後，直接以氣相層析直譜儀進行鑑驗，不經衍生化過程，而與憲兵指揮部刑事鑑識中心於檢體取樣後先經由衍生化方式處理，再以氣相層析直譜儀進行分析不同；該院之甲基安非他命純度百分比係以該毒品自由鹼為準等語（原審簡上卷第117至118頁）。由上開臺北榮民總醫院之鑑定結果與說明，更可見本案因各鑑定單位所採用之鑑定流程方法不同，因而就同一送鑑之扣案毒品，鑑定所得純度竟生交通部民用航空局航空醫務中心之99.9％、憲兵指揮部刑事鑑識中心之66.5％、臺北榮民總醫院之87.1％之差異。而依原審就甲基安非他命純質淨重鑑驗之換算標準函詢法務部法醫研究所，亦經覆以：「本所並無相關研究資料可提供，請逕向鑑驗實務單位查詢」等語，此有該所109年11月24日法醫毒字第10900081580號函在卷可憑（原審簡上更一卷第61頁）；本院另請臺北榮民總醫院說明甲基安非他命純度鑑驗方法差異之原因，該院則函覆本院以：毒品純度鑑驗所採用之內標準品於檢驗基準及計算均不影響檢驗結果，進行毒品純度鑑驗所使用之設備係無法分辨甲基安非他命之化學分子結構屬何種鹽類，故統一採用自由鹼之計算基準等語（本院卷第91頁）。由上述函文，亦無從據以認定被告所持有之本案扣案甲基安非他命之純質淨重確已達於20公克。
⒋依上開卷證資料，既無法認定憲兵指揮部刑事鑑識中心之鑑
定方法、流程有何瑕疵而足以影響其鑑定結果之正確性，依照無罪推定原則，苟因證據方法不同，而有相異之事實認定結果，即應為有利於被告之認定，更不必更有何有利之證據，即無從僅以採取不同鑑定方法之交通部民用航空局航空醫務中心、臺北榮民總醫院之純度鑑定結果，置有利於被告之憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定結果不顧，即認定被告持有之扣案毒品純質淨重已達20公克以上。
㈣綜上，本案既有證據可認定被告所持有之甲基安非他命純質
淨重未達20公克以上，且無其他積極證據認定被告於上開時地施用甲基安非他命時所取用之毒品重量加計扣案之甲基安非他命重量後，純質淨重將達20公克以上。而被告係為供己施用之目的而持有扣案之甲基安非他命，依照上開說明，該持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪關係。被告上開施用甲基安非他命之犯行，既經檢察官為不起訴處分確定，則被告於不起訴處分前，為自己施用而單純持有毒品之犯行，應為前開不起訴處分之確定效力所及，不得再行起訴。本件檢察官就被告持有扣案甲基安非他命犯行提起公訴，乃起訴程序違背規定，依照上開說明，應依刑事訴訟法第303條第4款之規定，諭知公訴不受理。
四、駁回上訴之理由：㈠原審同此見解，以本案起訴違背規定，撤銷原第一審簡易判
決處刑程序，自為第一審判決，而諭知公訴不受理，並無違誤。且原審就扣案之甲基安非他命，亦說明除鑑驗用罄部分外，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之理由，亦無不合。
㈡檢察官上訴意旨雖以：交通部民用航空局航空醫務中心、臺
北榮民總醫院之純度鑑定結果，均具有科學性與可信性，而憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定結果，欠缺實驗之再現可能，應予排除，且聯合國藥品與毒品犯罪辦公室出版之安非他命類扣案物質鑑驗分析方法手冊，認無衍生化法專用於檢驗安非他命或甲基安非他命等物，而衍生化法則特定於檢測麻黃鹼或偽麻黃鹼，是於鑑定甲基安非他命時，並無採用衍生化法之必要，憲兵指揮部刑事鑑識中心並未具體說明其鑑定細節與原因，復採行不必要之衍生化法，而與國際上建議之方法不同，其鑑定結果自不足採云云，指摘原判決不當。惟：憲兵指揮部刑事鑑識中心業以108年8月22日函文詳細說明其鑑定扣案甲基安非他命純度之流程與方法，係採用內標準品定量方法，配置標準品濃度及積分面積之比值，建立甲基安非他命標準品檢量線，鑑驗後品管檢體檢出結果須落於容許範圍內，確認該批次檢驗符合品質管制要求，再分析送驗檢體5次計算平均濃度，除以量測濃度後得知純度百分比，並無檢察官所指欠缺科學再現性而具不可信之狀況。況臺北榮民總醫院回函已稱「毒品純度鑑驗所使用之設備係無法分辨甲基安非他命之化學分子結構屬何種鹽類」，而交通部民用航空局航空醫務中心回函亦稱，實務上有關甲基安非他命純度及純質淨重之計算，確有不同之基準，且無優劣之分，亦如前述，可見上開聯合國藥品與毒品犯罪辦公室出版之鑑驗分析方法手冊所載方法，並非國內毒品鑑定單位之共識而經統一採用，檢察官逕以該手冊所載內容，指憲兵指揮部刑事鑑識中心上開鑑定扣案毒品純度之結果不可採，要屬無據。㈢從而，檢察官以前詞指摘原判決不當，自非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官李信龍提起上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第二十二庭審判長法官洪于智
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高妤瑄中華民國110年8月31日