裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2304號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2304號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人邱鎮北律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1827號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第14090號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得無故販賣、持有。竟意圖販賣，先於民國96年5月27日，在址設桃園縣中壢市○○路○○○號6樓之「大光明運動餐廳」內，向某真實姓名年籍不詳，綽號「大頭」之人，以每小包新台幣（下同）5百元之價格，購買愷他命7、8小包。復於同年6月3日下午，在上址向「大頭」，以每小包4百元之價格，購買愷他命共31小包，並意圖以每包5百元之價格出售予不特定人。嗣經警於96年6月3日15時10分許，在上址盤查查獲，並當場扣得愷他命31小包、現金6千5百元及分裝袋6個。又甲○○於同日經解送臺灣桃園地方法院檢察署訊問時，復經該署法警於其背包內查扣其於96年5月27日所購得之愷他命1小包，而悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第155條第2項復有規定。而如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例要旨可資參照。
三、證據能力：㈠本件認定事實所引用之本件卷內所有文書證據、物證，並無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項規定訊問被告，應全程
連續錄音，必要時得全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。又筆錄內所記載被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。所謂「應全程連續錄音」，係指於警詢筆錄製作開始至完成之全部過程，均應予錄音，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定未予錄音，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應斟酌違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程序，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及如依法定程序有無發現該證據之必然情形等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。本件被告警詢錄音帶，經原審勘驗結果，其錄音內容僅到被告回答其姓名年籍等資料，警員告知三項權利後，於2分10秒處即停頓，之後聽不到任何聲音，此有原審當庭勘驗筆錄附卷可按（見原審訴卷27頁），而證人即製作警詢筆錄之警員 李家齊 於原審到庭證稱本件有全程錄音等語（見原審審判筆錄第8至9頁），如本案係屬警員故意不為錄音之行為或為掩飾不當、違法之詢問過程，應自始即不為錄音，或於中間為不當、違法詢問時始關掉錄音機，於其他部分則應照常錄音，而本件依原審勘驗錄音內容結果顯示，後面之錄音帶內容為空白，並無關掉錄音機之聲響，故此應係機械故障或操作瑕疵所產生，並非警員於製作警詢筆錄之過程中有何主觀上故意違反前揭規定之情事，且斟酌侵害本件未為錄音對被告在訴訟上防禦之不利益非鉅，以及該罪所生之危害重大等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，尚難認定警詢筆錄無證據能力。惟被告警詢筆錄之製作既於客觀上違反上揭應全程連續錄音之規定，則警詢筆錄記載之被告回答內容究竟確係供述人基於自己之自由意思所為之供述，抑或僅是司法警察官及司法警察所希望之結果，司法警察官及司法警察有無誤解供述人供述之真意，詢問程序是否合法正當，皆存有疑問。是於被告在偵查或審判之整個過程中，不曾真正承認該類筆錄內容之任意性或真正性，或爭執該類筆錄之內容，或為不同內容之供述，則縱不自始排除該類筆錄之證據能力，其證據證明力亦應降低。
四、本件公訴人認被告甲○○涉有前開犯嫌，無非以被告於警詢之自白、扣案之愷他命32小包、現金6千5百元、分裝袋6只、內政部刑事警察局96年7月25日刑鑑字第0960104032號函等證據作為主要論據。惟訊之被告則堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之行為，辯稱扣案之愷他命係供其自己施用等語。
五、經查：㈠扣案之愷他命32小包、內政部刑事警察局96年7月25日刑鑑
字第0960104032號函，固可證明被告持有愷他命之事實，然持有毒品目的為何，或為販賣，或為轉讓，或為施用，均有其可能性，實難僅憑扣案之愷他命之數目而為被告有意圖販賣而持有第三級毒品事實之認定。而扣案之分裝袋6只，被告辯稱係因怕所購買毒品之包裝袋會破掉，故要了幾個分裝袋等語。經查，分裝袋僅有6只，數量不多，其所辯尚與常情相符，難以扣案之分裝袋作為被告有販賣意圖之認定。
㈡公訴人認扣案之新台幣5百元紙鈔13張為被告意圖販賣毒品
之證據，然被告辯稱當日身上並非僅有扣案之5百元紙鈔，也有1千元、1百元、10元、1元之紙鈔及硬幣，當日身上約有6到8萬元等語，核與證人李家齊證稱扣案之金錢係被告從一疊錢中抽出，當日被告身上一疊錢裡有千元鈔、五百元鈔，被告交出6千5百元後，身上所剩超過6千5百元等情相符（見原審審判筆錄第11頁），是扣案之新台幣5百元紙鈔13張既是被告所有，且公訴人起訴亦認定非販賣毒品所得之財物，則此扣案6千5百元亦難憑資認定被告有意圖販賣而持有第三級毒品之事實。
㈢按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告雖於警詢中自白所持有之愷他命為綽號「大頭」之男子以1包4百元之代價賣伊，伊再以5百元轉賣給客人云云，但查，被告於偵查及原審審判及本院審判中均否認自白之真實性及任意性，參諸前揭說明，因本案無錄音內容可供勘驗，此部分證據之證據證明力即應降低，又本案除被告此部分自白外，其餘證據亦無從作為認定被告有意圖販賣愷他命之補強證據。故公訴人僅依據被告於警詢中之自白，認定被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，舉證尚有不足，此外並無其他證據足以證明被告確有公訴意旨所稱之意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，揆以首揭說明意旨，應為被告無罪之諭知，以昭公允。
六、原審因認公訴人所舉之證據，尚不足認定被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，而為被告無罪之認定，難認有何違誤之處。公訴人上訴意旨仍執被告警詢中之自白為據，認被告有販賣第三級毒品犯行云云，惟查以，被告警詢筆錄因欠缺錄音帶以供勘驗，此部分證據之證據證明力即應降低，而公訴人起訴被告所犯罪名係意圖販賣而持有第三級毒品，顯然並不認定扣案的13張5百元紙鈔係被告販賣第三級毒品所得，上訴理由顯與起訴事實有所出入。本案除被告證明力較低的警詢自白外，其餘證據既無從作為認定被告有意圖販賣愷他命之補強證據，依「罪疑為輕」原則，原審為被告無罪之認定，並無違誤。公訴人上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國97年7月17日
刑事第４庭審判長法官沈宜生
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國97年7月22日